9512某某、某某与某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0111民初9512号 原告：***，男，1958年8月31日出生，汉族，身份证住址广州市白云区， 原告：**然，男，1953年6月20日出生，汉族，身份证住址广州市白云区， 两原告共同委托诉讼代理人：***，***然律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：**，***然律师事务所实习人员。 被告：江品强，男，1960年4月7日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区， 委托诉讼代理人：**，广东法制盛邦律师事务所律师。 第三人：广州市白云区江村建筑工程有限公司，住所地广州市白云区江高镇江同路一横26号。 法定代表人：***。 第三人：广州大学桂花岗校区北区教工宿舍小区业主委员会，住所地广州市白云区桂花路55、57、59号广州大学桂花岗北区教工宿舍小区内。 主任：***。 原告***、**然与被告江品强、第三人广州市白云区江村建筑工程有限公司（以下简称江村公司）、广州大学桂花岗校区北区教工宿舍小区业主委员会（以下简称桂花岗校区北区教工业委会）建设工程合同纠纷一案，广州市中级人民法院以（2018）粤01民终9757号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）粤0111民初4935号民事判决书，发回重审，本院于2018年7月27日受理后，依法另组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及原告***、**然的共同委托诉讼代理人***、被告江品强及其委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼，第三人江村公司、桂花岗校区北区教工业委会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***、**然向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即清偿工程款162212.50元及其利息（自起诉日之日即2017年4月12日起计算至清偿之日止，按同期银行贷款利率计算）给原告；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年1月初，被告江品强以第三人江村公司名义，与广州大学桂花岗校区北区教工楼业主委员会，就广州大学桂花岗校区的桂花路55、57、59号职工宿舍电梯加建工程，分别签订了《建设工程施工分包合同》；2015年11月20日，又签订《加建电梯装修工程施工合同》。合同约定，包工包料，总造价为423480元。合同签订后，被告以提成5%的条件，将全部的工程转包给原告。原告包工包料组织施工，按质按量如期完成上述所有工程。业主先后将工程款392750元支付给了被告，在联系不到被告的情况下，直接付款18000元给原告，目前仅余质保金12730元未付。被告收款后累计付款给原告21万元，尚欠162212.50元未支付给原告，被告的失信行为，损害了原告的合法权益，原告现依法起诉，请法院及时公正判决。 被告江品强辩称：2012年至2013年期间，被告应广州大学桂花岗校区教工楼业主请求，以第三人江村公司名义签订了广州大学职工宿舍电梯加建工程《建设工程施工分包合同》3份，用于电梯报建报批，而实际工程施工单位由业主委员会另行选定。2014年底，电梯加建工程未能如期施工，业主请求被告帮忙履行上述电梯工程合同。当时业主之一***要求被告可否帮忙履行前期以江村公司签订的电梯加建工程合同实施，后被告提出需要在上述电梯工程合同之外增加费用（每个工程标的约5-6万元）的条件。2015年11月20日，被告与各梯业主代表签订《加建电梯装修工程施工合同》。2014年底，被告将原签订的工程合同和合同标的关联施工图纸交付给原告***，并要求其先作出工程价款预算再考虑是否交其实施施工任务，后***便对施工合同内容、图纸制作出较为详细的《广州大学桂花岗校区教工宿舍加建项目预算表》，总价款为115247元。其中预算子表内9、10、11项就是合同、图纸的装修项目价款。2015年11月5日，在业主主持下，设计、施工、电梯生产厂家单位参加就标的（电梯加建工程）图纸进行了会审，并作出对工程部分修改和具体施工技术工艺要求，其中明确将电梯施工图中的电梯井道左右两侧砌体工程项目取消，不实施砌筑。施工图纸会审后，被告与原告***共同对预算总价作出了调整决定：对预算表子表项12项工程量价款扣减105平方米×132元/平方米=13860元，子项13项工程量价款扣减277平方米×35元/平方米=9695元，两项在原告所作出的预算工程价款中共扣减为23555元。扣减后实际工程价款为91692元，基本对应施工合同价款。经共同确认后，当时***表示愿意履行《广州大学桂花岗校区教工宿舍电梯工程》标的合同内容和工程图纸内容实施施工任务，并承诺按照工程实际价款交付5%管理费。2016年11月，原告***在广州市白云区三元里街道办事处维稳办主持的协调会议中回答提问人员说工程实际总价款是28万元左右。 第三人广州市白云区江村建筑工程有限公司无***见。 第三人广州大学桂花岗校区北区教工宿舍小区业主委员会无***见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据《建设工程施工分包合同》、《加建电梯装修工程施工合同》、业委会《证明》、评估结论书，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年，广州大学桂花岗校区北区教工宿舍小区业主委员会（甲方）与第三人江村公司（乙方，签约代表为被告江品强）签订《建设工程施工分包合同》3份，约定：甲方将广州大学职工***花路55号、57号、59号第3单元加建电梯土建工程交由乙方施工；加建电梯的土建工程项目包括：（1）按施工图纸所列项目；（2）配合电梯安装所需的工程；以上项目采取总价包干方式，包工包料包质量包安全，单个工程包干总价暂定为93200元；工期预计60个晴天，自2014年1月15日开工；分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算；本工程的质量保证金为合同价款的5%，质保时间为1年，质保时间到期后一次性付清余款；……。 2015年11月20日，桂花岗校区北区教工业委会（甲方）与第三人江村公司（乙方，签约代表为被告江品强）又签订1份《加建电梯装修工程施工合同》，约定：甲方将广州大学职工***花路57号第3单元加建电梯装修工程交由乙方施工；加建电梯的土建工程项目包括：（1）按施工图纸所列项目；（2）配合电梯安装所需的工程；以上项目采取总价包干方式，包工包料包质量包安全，工程包干总价暂定为47960元；工期预计60个晴天，自2015年12月14日开工；分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的价款调整内容，进行工程竣工结算；本工程的质量保证金为合同价款的5%，质保时间为电梯安装运行后1个月，质保时间到期后一次性付清余款；……。 被告江品强将上述工程整体转包给原告***施工，并约定从中收取5%的管理费。被告江品强累计向原告***支付了21万元工程款。 2016年，上述工程竣工并交由桂花岗校区北区教工业委会使用。 2017年1月21日，桂花岗校区北区教工业委会出具《证明》，内容为：上述电梯土建工程由***、**然负责施工，并已完成施工。业主已向江品强支付工程款410750元（含因无法联系到江品强而支付给***的18000元）。余12730元为工程质量保证金。 诉讼过程中，双方对于涉案工程的工程造价存在争议。其中，原告***、**然主张：涉案工程总工程款为423480元（单个工程的工程款为141160元）。被告江品强主张：1、涉案工程中单个工程的工程款仅为93200元；2、《加建电梯装修工程施工合同》并未实际施工，其中涉及的工程款47960元（单个工程）为其向桂花岗校区北区教工业委会额外收取的费用，与原告无关。 在向原告***、**然释明举证责任后，原告向本院申请对涉案工程的工程造价进行评估。本院依法委托广州市安衡价格事务所有限公司作为评估机构，并酌情确定评估基准日为2016年6月。经评估，涉案工程的工程造价为371758元（无争议项目）、7700元（争议项目）。上述工程造价中含有11%税金36840.9元、0.1%危险作业意外伤害保险334.58元。 后被告江品强对上述评估结论意见提出异议，并申请评估机构出庭，本院予以准许。 评估机构根据被告江品强的异议进行复核后，于2018年2月28日向本院出具《关于评估异议的复函》，内容为：1、关于综合单价，评估机构根据《广东省建筑与装修工程综合定额2010》及有关补充规定，以评估时点广州市造价站公布的2016年第二季度信息价和部分材料的市场平均价格，按照有关规定结合涉案建筑建筑面积在300平方米以下进行系数调整计算得出，该价格符合评估时点广州地区同类型建筑工程市场平均造价水平；2、关于各异议项目工程量的问题：结论书各项目的工程量是根据当事人提供的施工图、图纸会审记录等资料，结合现场勘查丈量数据，通过广联达土建算量软件对涉案建筑建模计算得出，经复核，需要调整项目的工程量和总造价如下：（1）“蒸压灰砂砖外墙”的工程量调整为63.42立方米，综合单价不变，综合合价调整为26116.36元；（2）“电梯井内侧抹灰”的工程量调整为343.51平方米，综合单价不变，综合合价调整为11061.02元；（3）其余项目工程量和综合单价不变，总造价调整为351207元。 2018年11月16日，桂花岗校区北区教工业委会再次向本院出具《证明》，内容为：广州大学桂花岗校区北区教工宿舍55、57、59号楼业主于2013年12月至2015年11月期间先后与广州市白云区江村建筑工程有限公司（签约代表：江品强）就加建电梯工程签订了《建设工程施工分包合同》、《加建电梯装修工程施工合同》，总工程款为423480元。《加建电梯装修工程施工合同》的工程款是总工程款的一部分。55、57、59号楼三幢楼都按《加建电梯装修工程施工合同》实际履行。甲方没有与乙方及江品强另行签订其它合同。甲方并无委托乙方及江品强办理报建手续，与乙方及江品强亦无从工程款中支付报建费及其它费用的约定。江品强委托***与业主联系施工，施工过程均由***、**然负责组织实施，并已完成三幢楼《建设工程施工分包合同》、《加建电梯装修工程施工合同》内工程的施工。业主已履行合同，已从总工程款423480元中支付给江品强工程款410750元（含因无法联系到江品强而支付给***的18000元）。余12730元为工程质量保证金未付。 ***主张其与**然为合作关系，工程由两原告一起做。庭审中江品强确认本案原告为工程实际施工人，后表示***找谁做工程，与其无关，这是两原告之间的关系。江品强表示参与了图纸会审、与业主沟通、治安方面和技术上提出要求等工程管理，原告确认江品强参与图纸会审，没有参与其他管理。江品强与***均确认收到桂花岗校区北区教工业委会工程款后开出收据，没有开具发票，江品强并未代缴税费。 本院认为，被告江品强确认***及**然为涉案工程实际施工人，发包人桂花岗校区北区教工业委会出具证明确认涉案工程施工过程均由***、**然负责组织实施，故本院对原告主张***与**然为涉案工程施工主体予以采信。原告***、**然与江品强之间构成建设工程施工合同关系，上述合同关系因江品强违法转包工程及***、**然不具有建设工程施工企业资质而无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。江品强提出第4份合同《加建电梯装修工程施工合同》中约定的单个工程的工程款47960元与本案没有关联性，桂花岗校区北区教工业委会此后出具的证明证实《加建电梯装修工程施工合同》的工程款是总工程款一部分，并已实际履行，故对江品强辩称意见本院不予采纳。两原告与被告江品强并未签订建设工程施工合同，原告主张按江村公司与桂花岗校区北区教工业委会签订的《建设工程施工分包合同》及《加建电梯装修工程施工合同》约定总造价423480元进行结算。被告提出应按《建设工程施工分包合同》约定的93200元进行结算，因两原告并不是上述合同当事人，其主张按合同约定计算工程款，缺乏依据，本院不予支持。两原告与被告江品强对工程款的约定存有争议，应按实际发生的工程量进行结算，评估机构最终作出的工程造价（市场价）为351207元，对此本院予以确认。根据桂花岗校区北区教工业委会出具的证明，涉案工程由两原告实际施工完成，江品强未提供证据证实履行管理义务及代缴税费，故不按双方约定5%管理费及评估报告中11%的税金进行扣减，被告江品强所提供的证据不足以证实工程量发生扣减的事实。经计算，上述工程款的数额为351207-210000-18000=123207元，两原告诉请超出部分，本院不予支持。两原告要求被告江品强从起诉之日起按同期银行贷款利率支付工程款利息的诉讼请求合理，本院予以支持。 第三人广州市白云区江村建筑工程有限公司、广州大学桂花岗校区北区教工宿舍小区业主委员会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告江品强于本判决生效之日起***向原告***、**然支付工程款123207元及利息（以123207元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年4月12日起计至实际付清之日止）； 二、驳回原告***、**然的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3544元，由原告***、**然负担852元，由被告江品强负担2692元并于本判决生效之日起***向本院交纳。评估费5100元，由原告***、**然负担1226元，由被告江品强负担3874元并于本判决生效之日起***迳付原告***、**然。评估人员出庭费用2000元，由被告江品强负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十***，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十二月五日 本件与原本核对 书记员***