某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终3393号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年8月31日出生，汉族，住广州市白云区。

上诉人（原审原告）：***，男，1953年6月20日出生，汉族，住广州市白云区。

上列上诉人共同委托诉讼代理人：刘绍安，广东谨然律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江品强，男，1960年4月7日出生，汉族，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：韩苑，广东法制盛邦律师事务所律师。

原审第三人：广州市白云区江村建筑工程有限公司，住所地广州市白云区江高镇江同路一横26号。

法定代表人：江日良。

原审第三人：广州大学桂花岗校区北区教工宿舍小区业主委员会，住所地广州市白云区桂花路55、57、59号广州大学桂花岗北区教工宿舍小区内。

负责人：朱卫安，该委员会主任。

委托诉讼代理人：谢东红，女，该小区业主。

委托诉讼代理人：叶丽霞，女，该小区业主。

上诉人***、***与上诉人江品强及原审第三人广州市白云区江村建筑工程有限公司（以下简称江村建筑公司）、广州大学桂花岗校区北区教工宿舍小区业主委员会（以下简称广大教工宿舍业委会）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初9512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判江品强应再支付工程款39005.50元及其利息给***、***（自起诉日起至实际付清日止，按同期银行贷款利率计）。事实和理由：一审判决以***、***不是《建设工程施工分包合同》、《加建电梯装修工程施工合同》的签约主体为由，不按业主结算的工程价判决江品强支付工程款，违背基本事实。***、***、江品强均确定江品强仅收取工程款的5%为管理费，该工程实际施工均由***、***包干包料完成。业主已按合同约定支付工程款给江品强410750元，而江品强仅仅支付21万元给***、***。本纠纷不是业主结算工程款纠纷，不能以评估价来结算。一审判决对争议工程7700元未予处理，遗漏了一定的事实。

江品强辩称，答辩意见与上诉状及上诉补充意见一致。四份合同的主体不是***、***，其主张按该四份合同价款是没有依据的。广大教工宿舍业委会出具的证明不符合事实。电梯工程报建是江品强协调的，不是广大教工宿舍业委会。2015年的加建合同不实际存在工程量和图纸，与***、***无关。如果法院要按照评估结算，应重新评估。

江品强上诉请求：改判一审判决第一项为江品强向***、***支付37620元[279600元（93200元×3）-13980元（5%的管理费）-210000元-1800元]及利息（从2017年4月12日起计至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息），或发回重审。事实和理由：一审判决江品强按评估机构的评估金额向***、***支付工程价款是错误的。一、评估报告多处内容与事实不符，在江品强提出异议后，评估机构只是对异议少部分进行了调整，其余异议部份未予回复。具体为：1、附表2(序号3)：施工会审记录列明电梯井左右两侧砖砌体取消，现评估数量得出85.8m3（立方而不是平方)的计算依据、计算公式、套用的单价依据是什么？2、附表2(序号9)：有梁板---每个电梯预留空间规格是2.4m×2.4m=5.76㎡×3个=17.28㎡，怎么得出计价表数量是18.75m3(立方)，计算依据、计算公式、套用的单价依据是什么？3、附表2(序号18、19)：此二项在***、***所做《增加杂工预(结)算表》工程表中1l、12项已列出（此表已提交法庭，并在10月10日现场勘查时亦交予评估单位，并告知该表中的款项已支付），该部分款项业主已另行付给***、***，不应列入评估中。4、附表2(序号24)：评估人员到现场查看实际施工工作面时已明知原楼梯电梯平台的实际施工完成情况并已丈量，为何电梯厅地面砖数量有155.25㎡的数量之多，计算依据、计算公式、套用的单价依据是什么？5、附表2(序号26)：电梯井内侧抹灰，施工图会审记录表明电梯井内两侧取消砖砌体，评估算表列出抹灰数量有552.99㎡之多，计算依据、计算公式、套用的单价依据是什么？6、附表2(序号29)：10月10日评估人员到现场勘查时业主明确讲明电梯门洞套装饰面实际采用仿网纹大理石瓷砖贴面，为何评估算表列出是啡网纹大理石贴面造价，此造价高出真实造价达2倍。7、附表2(序号38)：砖砌体拆除，施工图是结合原建筑物施工的，现电梯门洞位是原楼梯平台的砖砌栏板，宽度约2.4米，高度约1.2米，180红砖砌筑，评估价为何列出是105.95m3的数量，计算依据、计算公式、套用的单价依据是什么？8、附表2（序号45）：独立安全挡板，评估表得出是329.4㎡，没有事实依据，工程现场没有。9、附表2(序号47、48)：垫层、满堂基础，现场施工时在楼内凹位施工的，在仅有满足施工条件内挖坑施工、建造基础，根本不需要模板，且现场也没有余地装模板，计价模板无事实依据等。评估机构仅对上述第5项调整，说明了单价，但对其余数量未说明及调整，对材料与现场不对应未纠正。由于评估报告与现场明显存在巨大差异，江品强的异议是否成立，只要去现场核实就知道，故不同意评估报告的内容及结论。二、双方约定的5%的管理费应予扣减。江品强实际参与了管理，包括工程图纸的会审、修改、定稿工作，多次去施工现场察看工地情况，技术上提出要求，与业主方沟通协调等。江品强提供有其签名的图纸会审表证明，其余的因无书面证据无法提供，也因当时未考虑有诉讼而准备证据，但江品强参与管理是客观存在的事实，一审不扣减管理费是错误的。三、评估报告中的11%的税金应从评估总额中扣除。《建设工程施工分包合同》及《加建电梯装修工程施工合同》中约定的包干价是不含税价，江品强收取工程款是无需开具发票的。评估报告中加了11%的税金不符合合同约定，应予扣减。二审期间，江品强补充上诉意见：一、由于双方对第4份合同争议很大，一审法院才提出通过评估来证明，故评估机构作出的评估结论仅为界定江品强转包给***、***的合同是3份还是4份，不能作为双方的结算依据。江品强对评估结论提出10多项异议，只采纳2项。江品强询问评估人员，法院作出了诸多限制，因江品强清楚该评估报告仅为证明合同是3份还是4份，不是结算依据，故没有对异议之处再继续纠缠。二、《加建电梯装修工程施工合同》与***、***无关，双方结算依据为3份包干合同。***、***于2014年出具工程预算表，预算价与3份合同的价格吻合，故其接受了3份合同的包干价并开始施工。2015年11月20日签署的《加建电梯装修工程施工合同》是基于江品强为涉案工程付出很多工作，包括协调电梯报建工作等而支付费用。该合同并无实质内容，且为江品强与业委会之间的关系，不涉及***、***，故***、***当时也不知晓该合同。该合同的产生并非增加工程量而增加价款，该合同也非***、***提出增加工程价款而签署，故与***、***无关。三、如果法院将评估机构的评估结论作为江品强与***、***的结算依据，江品强则请求二审法院发回重审，重新评估。由于评估机构在评估过程中，私自添加***、***的微信，有违中立的立场。仅接受江品强2点异议，其余异议不予调整是违背事实的。如果法院按评估报告的金额作为付款依据，对江品强极不公平，故应重新评估，减去税金、保险费、管理费及已付款项等，才为应付金额。四、本案是发回重审的案件，但一审法院第一次判决是正确的，也符合事实，且***、***于2016年11月在白云区三元里街道办维稳办就涉案工程的工人工资问题主持的协调会中回复维稳办工程实际总价款为28万元右左，与三份合同的包干价一致。

***、***辩称，江品强的相关理由不成立，不同意其上诉请求。评估报告是不必要的，一审法院不应该按照评估报告。

江村建筑公司未作陈述，亦未到庭。

广大教工宿舍业委会述称，不清楚***、***和江品强之间的关系，不发表意见。对双方的上诉意见提不出意见。不同意江品强所说广大教工宿舍业委会出具的《证明》不对的意见。

***、***向一审法院起诉请求：江品强立即清偿工程款162212.50元及其利息（自起诉日之日2017年4月12日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率计算）给***、***。

一审法院查明事实：2014年，广大教工宿舍业委会（甲方）与江村建筑公司（乙方，签约代表为江品强）签订《建设工程施工分包合同》3份，约定：甲方将广州大学职工宿舍桂花路55号、57号、59号第3单元加建电梯土建工程交由乙方施工；加建电梯的土建工程项目包括：（1）按施工图纸所列项目；（2）配合电梯安装所需的工程；以上项目采取总价包干方式，包工包料包质量包安全，单个工程包干总价暂定为93200元；工期预计60个晴天，自2014年1月15日开工；分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算；本工程的质量保证金为合同价款的5%，质保时间为1年，质保时间到期后一次性付清余款等。

2015年11月20日，广大教工宿舍业委会（甲方）与江村建筑公司（乙方，签约代表为江品强）又签订1份《加建电梯装修工程施工合同》，约定：甲方将广州大学职工宿舍桂花路57号第3单元加建电梯装修工程交由乙方施工；加建电梯的土建工程项目包括：（1）按施工图纸所列项目；（2）配合电梯安装所需的工程；以上项目采取总价包干方式，包工包料包质量包安全，工程包干总价暂定为47960元；工期预计60个晴天，自2015年12月14日开工；分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的价款调整内容，进行工程竣工结算；本工程的质量保证金为合同价款的5%，质保时间为电梯安装运行后1个月，质保时间到期后一次性付清余款等。

江品强将上述工程整体转包给***施工，并约定从中收取5%的管理费。江品强累计向***支付了21万元工程款。2016年，上述工程竣工并交由广大教工宿舍业委会使用。2017年1月21日，广大教工宿舍业委会出具《证明》，内容为：上述电梯土建工程由***、***负责施工，并已完成施工，业主已向江品强支付工程款410750元（含因无法联系到江品强而支付给***的18000元），余12730元为工程质量保证金。

一审诉讼过程中，双方对于涉案工程的工程造价存在争议。***、***主张：涉案工程总工程款为423480元（单个工程的工程款为141160元）。江品强主张：1、涉案工程中单个工程的工程款仅为93200元；2、《加建电梯装修工程施工合同》并未实际施工，其中涉及的工程款47960元（单个工程）为其向广大教工宿舍业委会额外收取的费用，与***、***无关。在向***、***释明举证责任后，***、***向一审法院申请对涉案工程的工程造价进行评估。一审法院依法委托广州市安衡价格事务所有限公司作为评估机构，并酌情确定评估基准日为2016年6月。经评估，涉案工程的工程造价为371758元（无争议项目）、7700元（争议项目）。上述工程造价中含有11%税金36840.90元、0.1%危险作业意外伤害保险334.58元。

江品强对上述评估结论意见提出异议，并申请评估机构出庭，一审法院予以准许。评估机构根据江品强的异议进行复核后，于2018年2月28日向一审法院出具《关于评估异议的复函》，内容为：1、关于综合单价，评估机构根据《广东省建筑与装修工程综合定额2010》及有关补充规定，以评估时点广州市造价站公布的2016年第二季度信息价和部分材料的市场平均价格，按照有关规定结合涉案建筑建筑面积在300平方米以下进行系数调整计算得出，该价格符合评估时点广州地区同类型建筑工程市场平均造价水平；2、关于各异议项目工程量的问题：结论书各项目的工程量是根据当事人提供的施工图、图纸会审记录等资料，结合现场勘查丈量数据，通过广联达土建算量软件对涉案建筑建模计算得出，经复核，需要调整项目的工程量和总造价如下：（1）“蒸压灰砂砖外墙”的工程量调整为63.42立方米，综合单价不变，综合合价调整为26116.36元；（2）“电梯井内侧抹灰”的工程量调整为343.51平方米，综合单价不变，综合合价调整为11061.02元；（3）其余项目工程量和综合单价不变，总造价调整为351207元。

2018年11月16日，广大教工宿舍业委会再次向一审法院出具《证明》，内容为：广州大学桂花岗校区北区教工宿舍55、57、59号楼业主于2013年12月至2015年11月期间先后与江村建筑公司（签约代表江品强）就加建电梯工程签订了《建设工程施工分包合同》、《加建电梯装修工程施工合同》，总工程款为423480元，《加建电梯装修工程施工合同》的工程款是总工程款的一部分。55、57、59号楼三幢楼都按《加建电梯装修工程施工合同》实际履行；甲方没有与乙方及江品强另行签订其它合同，甲方并无委托乙方及江品强办理报建手续，与乙方及江品强亦无从工程款中支付报建费及其它费用的约定；江品强委托***与业主联系施工，施工过程均由***、***负责组织实施，并已完成三幢楼《建设工程施工分包合同》、《加建电梯装修工程施工合同》内工程的施工；业主已履行合同，已从总工程款423480元中支付给江品强工程款410750元（含因无法联系到江品强而支付给***的18000元），余12730元为工程质量保证金未付。

***主张其与***为合作关系，工程由其二人一起做。一审庭审中江品强确认***、***为工程实际施工人，后表示***找谁做工程与其无关，是***、***之间的关系。江品强表示参与了图纸会审、与业主沟通、治安方面和技术上提出要求等工程管理。***、***确认江品强参与图纸会审，没有参与其他管理。江品强与***均确认收到广大教工宿舍业委会工程款后开出收据，没有开具发票，江品强并未代缴税费。

一审法院认为，江品强确认***及***为涉案工程实际施工人，发包人广大教工宿舍业委会出具证明确认涉案工程施工过程均由***、***负责组织实施，故一审法院对***、***主张其二人为涉案工程施工主体予以采信。***、***与江品强之间构成建设工程施工合同关系，上述合同关系因江品强违法转包工程及***、***不具有建设工程施工企业资质而无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。江品强提出第4份合同《加建电梯装修工程施工合同》中约定的单个工程的工程款47960元与本案没有关联性，广大教工宿舍业委会此后出具的证明证实《加建电梯装修工程施工合同》的工程款是总工程款一部分，并已实际履行，故对江品强辩称意见一审法院不予采纳。***、***与江品强并未签订建设工程施工合同，***、***主张按江村建筑公司与广大教工宿舍业委会签订的《建设工程施工分包合同》及《加建电梯装修工程施工合同》约定总造价423480元进行结算，江品强提出应按《建设工程施工分包合同》约定的93200元进行结算，因***、***并不是上述合同当事人，其主张按合同约定计算工程款，缺乏依据，一审法院不予支持。***、***与江品强对工程款的约定存有争议，应按实际发生的工程量进行结算，评估机构最终作出的工程造价（市场价）为351207元，对此一审法院予以确认。根据广大教工宿舍业委会出具的证明，涉案工程由***、***实际施工完成，江品强未提供证据证实履行管理义务及代缴税费，故不按双方约定5%管理费及评估报告中11%的税金进行扣减，江品强所提供的证据不足以证实工程量发生扣减的事实。经计算，上述工程款的数额为351207元-210000元-18000元=123207元，***、***诉请超出部分，一审法院不予支持。***、***要求江品强从起诉之日起按同期银行贷款利率支付工程款利息的诉讼请求合理，一审法院予以支持。

江村建筑公司、广大教工宿舍业委会经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、江品强于该判决生效之日起五日内向***、***支付工程款123207元及利息（以123207元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年4月12日起计至实际付清之日止）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费3544元，由***、***负担852元，江品强负担2692元。评估费5100元，由***、***负担1226元，江品强负担3874元。评估人员出庭费用2000元，由江品强负担。

二审中，***、***、江品强、广大教工宿舍业委会均确认一审评估意见中所述的7700元争议项目确实存在，且已由***、***施工完成，广大教工宿舍业委会已将该项目的价款付给了***、***。为此，***、***撤回了对该7700元争议项目提出的上诉意见。除此以外，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一审期间，江品强对一审评估意见先后提出两次异议。评估机构就江品强的异议出具《关于评估异议的复函》后，江品强再次提出与之前部分异议相同的异议共11项。评估机构派员出庭对该11项异议作出了解答，对上述《关于评估异议的复函》未作变更。江品强上诉对一审评估意见提出的9项异议包含在其一审期间提出的异议中。

本院认为，涉案三份《建设工程施工分包合同》和一份《加建电梯装修工程施工合同》中记载的“工程包干总价暂定为……”及“双方按照合同约定的价款调整内容进行工程竣工结算”的内容，证明合同约定的包干总价数额并非固定不变的价款。此外，涉案工程的发包人广大教工宿舍业委会向一审法院先后出具的两份《证明》，反映的涉案工程结算总价款超过了上述四份合同合计约定的总价款。该两份《证明》均反映涉案工程均由***、***施工完成。第二份《证明》还反映上述《加建电梯装修工程施工合同》有实际履行，其工程款是总工程款的一部分，及广大教工宿舍业委会没有委托江品强办理报建手续。因此，江品强主张按照上述三份《建设工程施工分包合同》记载的包干价数额结算***、***施工完成的工程价款，及上述《加建电梯装修工程施工合同》系基于江品强完成了协调电梯报建等很多工作及支出了费用而签订的，并无实质内容，与***、***无关的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。***、***承接涉案工程系从江品强转包而来，***、***并无与广大教工宿舍业委会设立建设工程施工合同关系，故***、***主张按照广大教工宿舍业委会与江村建筑公司或者江品强之间的工程结算总价款作为其二人施工完成的工程价款的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。因江品强与***、***并无签订书面的建设工程施工合同，双方对已完工的涉案工程造价又有争议且协商不成，而工程价款结算属于专门性问题需要鉴定，故一审法院向***、***释明举证责任，根据***、***提出的工程造价评估鉴定申请，委托具备资格的鉴定人对涉案工程造价进行评估，符合法律规定。江品强主张一审评估鉴定是为了证明上述《加建电梯装修工程施工合同》是否与***、***有关的上诉意见，没有事实依据，本院不予采信。江品强主张一审鉴定人存在违反中立立场的行为的上诉意见，没有证据证明，本院不予采信。江品强在一审期间对鉴定意见提出异议，鉴定人进行复核后对原鉴定结论作出了相应的调整并出具书面回复即《关于评估异议的复函》，随后鉴定人又出庭作证，就《关于评估异议的复函》解答了江品强提出的异议。鉴定人出具的《关于评估异议的复函》及出庭作证的解答意见，依据充分，江品强提出的异议不能成立，故一审法院采纳鉴定人出具的《关于评估异议的复函》确定涉案工程造价，并无不当。江品强上诉时又将其一审部分异议提出，但没有新的证据和理由，故本院不予采纳。因此，江品强主张不予采纳一审鉴定结论，本案应发回重审，重新评估的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因江品强与***、***之间的建设工程施工合同关系无效，且江品强并无举证证明其在涉案工程施工期间履行了施工管理义务，而广大教工宿舍业委会证明施工过程均由***、***负责组织实施；另外，工程造价的评估价包含了税费和保险费，江品强确认其并未代缴税费，江品强也无举证证明其代缴了保险费，故一审法院关于涉案工程不予扣减管理费和税金的认定正确。因此，江品强主张涉案工程价款应扣除管理费、税费及保险费的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***、***和江品强的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3544元，由***、***共同负担852元，江品强负担2692元。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　刘　欢

二〇一九年五月十三日

书记员　　江亭利

林美欣