某某、临夏市第三建筑工程公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘30民终81号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月1日出生，汉族，现住甘肃省临夏县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临夏市第三建筑工程公司，住所地甘肃省临夏。 法定代表人：方国，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年6月1日出生，汉族，现住甘肃省临夏回族自治州临夏市。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人临夏市第三建筑工程公司、***建设工程分包合同纠纷一案，不服合作市人民法院（2022）甘3001民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人临***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销合作市人民法院作出的（2022）甘3001民初898号民事判决第二项内容，在查明事实的基础上依法改判或发回重审；2．依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一审判决书突破合同相对性原则，采信与本案没有直接关联性的证据，致认定事实错误，判决不当，应予纠正，具体理由如下：一、被上诉人提交的《审核报告》不应作为结算依据。首先，被上诉人提交的《审核报告》是甘南州交通运输局基于审计职能委托甘肃兴通项目管理有限责任公司出具的，是完成审计职能的阶段性文件，而工程款结算是平等民事主体间的民事权益纠纷，除非合同有相关约定，在没有明确约定的情况下，不能依据具有财政资金评审功能的文件改变民事合同的内容，审计只是对政府项目资金的监督与管理，并不是工程款结算的依据文件；其次，被上诉人提交的《审核结论》指向的合同是甘肃恒业公司与甘南州交通运输局签订的合同，该合同与本案不具有直接关联性，不能依据对案外合同的审核结论认定本案合同的权利义务；再者，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：“河南省高级人民法院：你院‘关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示’收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，上诉人与被上诉人间的合同、结算单据等并未约定将审计结论作为结算依据，而一审判决突破合同约定，将审计结论作为工程款结算依据，明显有误；最后，《审核报告》审核的是整体工程，审核报告中并未单项列明某项工程的工程款，一审认定“审定价格没有超出报审价格”缺乏依据。另外，《审核报告》记载外墙保温及饰面3450平方米，而被上诉人仅结算3367.42平方米工程款，被上诉人明显存在拖欠工程款的行为，而一审无视该事实，判决驳回上诉人诉求明显不当。二、上诉人与被上诉人并未改变工程款结算方式。本案中存在两份结算单，两份结算单是一脉相承的，并不是对立否定的关系，2019年10月26日形成的结算单记载施工面积为4210.04平方米，该面积因超出中标面积，上诉人、被上诉人在多次协商后，于2021年2月10日形成了第二份结算单，第二份结算单中形成合意的有两个事实：1．工程款暂以标书面积（3367.42平方米）结算；2．超出标书面积待审计结论后，与原告结算。那么，从中可以看出上诉人实际施工面积是超出3367.42平方米，被上诉人仅支付了3367.42平方米部分工程款，拖欠工程款的事实是可以被肯定的，而2021年2月10日形成的结算单并不是改变了工程款结算方式，只是改变了支付时间条件，从该结算单记载的“超出标书部分面积价款待施工单位审计结论后，再与之结算”内容可以看出，“待审计结论后”从文意来看，指向的是时间条件而非结算依据，现审计结论已完成。那么，已经满足了上诉人、被上诉人约定的支付时间条件，被上诉人理应按照涉案合同的约定标准支付超出部分价款，且上诉人并非否认任何一份结算单，因第二份结算单中“超出部分面积”的确是依据第一份结算单得出的，二者相互佐证。三、本案施工面积应以上诉人、被上诉人签订合同及结算单为依据。1．基于合同相对性的原则，对于待证事实的认定应依据上诉人、被上诉人签订的合同，不能依据被上诉人主张的甘肃恒业公司与甘南州交通运输局签订的中标合同，该合同与上诉人、被上诉人间的纠纷没有直接的关联性，而上诉人、被上诉人签订的合同约定的是“按现场实测面积”为准。上诉人完工后，上诉人、被上诉人现场实测面积为4210.04平方米，该结算面积应作为计算工程款的依据。2．被上诉人抗辩窗口等处的施工项目是二道工序，不应被计入施工面积，但其抗辩理由是没有任何依据的。按照《合同》第一条第三项约定“窗洞口四周贴30厚保温一体板”，从此约定中可以肯定窗台内口施工是合同约定的一项单项施工项目，并非某一项目的二道工序或变更、增加的工程量，因此，应被计入施工面积。3．上诉人、被上诉人诉前已就施工面积达成结算合意，且被上诉人在答辩中承认“项目负责人是在结算单中对于施工内容和面积在此进行了确认”，从此自认事实中可以确定四个事实：（1）在诉前，被上诉人认可上诉人实际施工面积为4210.04平方米，但在诉讼中又矢口否认，对于自认的事实，在不具备法定情形的条件下，对其反悔的行为不应予以支持；（2）从2019年10月26日形成的结算单可以看出，上诉人、被上诉人对“实测面积”的确采用的是“楼体外表面积＋施工项目单项面积”之和的方法，这就表明，被上诉人在诉前是认可完全依据合同约定项目实测施工面积的，但在后期因实际施工面积超出标书面积，被上诉人不愿承担该部分费用，企图以否认的行为逃避承担责任，对该种违背诚实信用原则的行为不应予以支持；（3）被上诉人认可是“项目负责人”对施工内容和面积进行了确认，要重视“项目负责人”这个重要身份。在庭审中，上诉人、被上诉人分别提交了2019年10月26日形成的一份结算单，但二者记载的内容不一致，上诉人提交的结算单记载施工面积为4210.04平方米，结算人为：***、***、***，被上诉人提交的结算单记载施工面积为3953平方米，结算人为：***、***，而被上诉人提及的“项目负责人”为***，既然被上诉人认可***曾确认签署过结算单，两份结算单中只有上诉人提交的是由***签字确认的，因此上诉人提交的结算单是双方最终认可的结算单，至于被上诉人提交的结算单，是由上诉人与项目技术人员***初次核算的单据，该单据因未计算部分楼梯外表面积而被作废，但因上诉人疏忽而未撕毁，且未经如被上诉人认可的“经项目负责人确认”，不应作为定案依据；（4）被上诉人认可最终结算单是经项目负责人签字确认的，而签字确认的结算单只有一份上诉人提交的结算单，而该结算单的原件由被上诉人持有，从案件事实可以看出其为一己私利拒不提交，能够反应被上诉人不提交的事实有：①如果不存在***签字确认的结算单，上诉人持有的复印件从何而来，被上诉人为何知晓“项目负责人”签字确认的事实，上诉人为何会不提交对己方有利的证据原件。②上诉人已澄清本案中存有两份结算单据，均由被上诉人持有，被上诉人已提交2021年2月10日形成的结算单原件，且依据2019年结算单支付部分尾款，可证实上诉人陈述的真实性，按照《民事诉讼证据规则》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”应认定上诉人主张事实的成立。四、即使认可被上诉人提交的2019年10月26日形成的结算单，上诉人实际施工面积为3953平方米，而被上诉人仅支付了3367.42平方米面积的工程款，尚欠付工程款158106.6元（585.58平方米×270元），上诉人诉求也是依法成立的。 临夏市第三建筑工程公司法定期限内未进行答辩。 ***当庭答辩称，一、一审法院判决程序合法，认定事实清楚，法律适用正确。本案的基本事实明确，一审法院在审理过程中紧紧围绕争议焦点进行详细审理，严格适用法律规定，并无任何不当，且一审法院对各项证据的合法性、真实性、关联性系经过综合考量而认定，认定程序合法，结果公正。二、上诉人未尽到举证义务，应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但就案涉项目的最终结算，上诉人并未尽到举证的责任。且上诉人在2021年2月10日的结算单上进行了签字确认，因此一审法院以此结算单作为依据符合法律规定及本案实际情况，上诉人在自身未能提供相应证据材料导致其主张不被人民法院认可的情况下，以一审法院证据认定存在错误为由提起上诉，属于浪费司法资源。综上，答辩人认为一审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告向原告支付拖欠的工程款227507.4元及保修金5532.6元，两项合计233040元；2．依法判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月15日，甘南藏族自治州交通运输局将甘南州2018年当周片区二期（州交通局旧住宅楼）棚户区改造项目发包于甘肃恒业建筑工程有限公司。2019年4月10日，临***第二十二分公司与原告***签订了一份《甘南州合作市交通局棚户区改造项目外墙保温装饰一体板合同》，合同约定了工程具体内容、开工时间、竣工时间及承包方式、工程造价等。合同签订后，原告***组织人员进行了施工。2021年2月10日，原告***签字摁印的一份结算单载明“合作市客运枢纽中心拨付尾款12936.60元，扣留保修金5532.60元。合作市棚户区改造项目按标书结算面积价款已全部结清***工程款。超出标书部分面积价款，待施工单位审计结论后再与之结算。”关于甘南州2018年当周片区二期（州交通局旧住宅楼）棚户区改造项目价款结算的审核报告（甘兴通审［2022］第003号）载明审定面积没有超出标书面积，审定价格没有超出报审价格。现原告***以施工总面积为4210.04平方米，被告***仅支付了3367.42平方米的工程款，被告***未支付剩余842.62平方米的工程款，并退还保修金为由，诉至本院。一审法院认为，原告***于2021年2月10日签字确认的结算单中载明：“现按标书结算面积价款施工单位已全部结清***工程款，超出标书部分面积价款，待施工单位审计结论后再与之结算。至此2021年2月10日***拨付***尾款12936.60元后，两项目只剩5532.60元的保修金。再无任何工程款欠账，超出预算部分审计结论后结算。”现审核报告审定的面积未超出标书面积，审定价格没有超出报审价格。故原告***尚剩5532.60元的保修金未被支付。原告***认为应以2019年10月26日结算单上的面积对其结算，因2019年10月26日出现了面积不同的两份结算单，原告***也未提交其他证据证明该两份结算单应以哪份为依据，且结算单从时间来说应以最后出具的2021年2月10日的为依据，故原告***要求支付拖欠工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告***代表临***第二十二分公司与原告***签订了合同，因分公司不具有诉讼主体资格，故被告临***应向原告***退还保修金。综上所述，原告***的诉讼请求，本院予以支持5532.60元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告临夏市第三建筑工程公司于本判决生效后十日内向原告***退还保修金5532.60元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4796元，原告***负担4746元，被告临夏市第三建筑工程公司负担50元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判决对于***支付拖欠工程款的诉讼请求不予支持是否适当。1．《审核报告》（甘兴通审［2022］第003号）能否作为本案结算的依据。首先，根据《中华人民共和国审计法》的相关规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系的性质不同。其次，在民事合同中，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为结算的依据。本案中，案涉合同对此并未明确约定，故《审核报告》并不能作为本案结算的依据，案涉工程价款的结算应当以当事人之间合法约定而确定。2．本案应以哪一份结算单作为结算依据。首先，本案一审期间，***提交了两份结算单复印件，一份为2019年10月26日的结算单，与***一审期间提交的结算单一致，但***同时还提交了2019年10月26日的另一份结算单，两份结算面积不一致，均有***的签字，这两份结算单时间相同，在无其他证据佐证的情形下，无法确定两份结算单的时间前后顺序。其次，***提交的另一份结算单时间为2021年2月10日，与***一审期间提交的结算单亦一致，该份结算单由***签字，并载明：“现按标书结算面积价款施工单位已全部结清***工程款，超出标书部分面积价款，待施工单位审计结论后再与之结算。”本案一、二审期间，***并未提交审计结论结束后双方关于超出标书部分的面积进行结算的相关证据。综上，一审判决以2021年2月10日的结算单作为依据，以***举证不能对于其支付拖欠工程款的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4796.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨　洁 审判员　　*** 二〇二三年五月十五日 书记员　　李　艳