广州市芳村市政园林建设工程有限公司、***等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终15971号 上诉人（原审被告）：广州市芳村市政园林建设工程有限公司，住所地:广东省广州市荔湾区塞坝路38号首层自编6号。 法定代表人：***，职务董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市天元（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市天元（广州）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月22日出生,汉族,住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：**，广东众群律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1987年1月20日出生，汉族，住陕西省商洛市商南县。 上诉人广州市芳村市政园林建设工程有限公司（以下简称：园林公司）因与被上诉人***、原审第三人**确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2022）粤0103民初14861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 上诉人园林公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判园林公司与***之间不存在劳动关系；2.请求法院依法驳回***的其他诉讼请求；3.请求法院依法判令本案仲裁、一审、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：(一)园林公司与***之间并不存在劳动关系，一审认定案件事实的证据不足。根据相关法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。因此，***应当对其与园林公司之间是否存在劳动关系提供证据并加以证明。但是，根据仲裁阶段、以及一审时***提供的证据可见，***所提供的证据《广州12345政府服务热线转办函》、《微信转账记录》《出院记录》并不足以证明***与园林公司之间存在劳动关系，也不能证明**或者***是代表园林公司进行招聘。(二)案件事实并未查清，认定事实错误。一审法院并未查清本案的案件事实。园林公司因承接尖峰岭公园工程项目需要短期劳务人员，后通过人力资源认识**，双方才建立合作关系，园林公司便将绿化、保安的部分工程项目外包给**个人，让**负责招人管理。园林公司只知道保安队长***是**手下的带班班长，对于**与***的关系并不清楚。后***经过其朋友即保安队长***的介绍才来到园林公司的工程项目处(即外包给**的部分项目工程)进行劳务工作，前期是负责绿化管理，后期经过协商是保安。***并未经过园林公司的正式招聘程序，也从未填写过入职登记信息；其与**以及保安队长***口头约定劳务报酬费是(120元-130元/天)，按天结算，每月劳务报酬费是通过保安队长***支付，没有具体的工作年限，无须请假，***可以自行选择是否上班。因此，园林公司与***并未建立正式合法的劳动关系。(三)拍照考勤不等于建立劳动关系，需要结合其他证据证明加以认定。考勤记录在目前的社会工作中都是普遍现象，无论是全日制用工、还是非全日制用工、劳务用工，都会采取打卡、签名登记或拍照等作为考勤记录。设置考勤记录的目的是统计出勤天数、工作时间，以便计算和支付每天或每小时的薪资或者劳务报酬。因此，有考勤记录并不一定就等于存在劳动关系，因为不仅劳动关系会设置考勤记录，劳务关系也会设置考勤记录，这已经是一种普遍存在的社会现象。***并没有具体的工作年限，上班自由，可以自行决定当天是否来上班，劳务报酬费按天计算，并没有与园林公司建立起长期、稳定的用工关系。 被上诉人***答辩称，不同意园林公司的上诉请求，同意原审判决。 ***向原审法院起诉请求：确认***与园林公司自2021年8月5日至2022年1月6日存在劳动关系。 原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认***与广州市芳村市政园林建设工程有限公司自2021年8月8日至2022年1月6日期间存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州市芳村市政园林建设工程有限公司负担。 二审期间，园林公司提交如下证据：1.芳村市政广东省社会保险参保证明；2.**广东省社会保险参保证明，拟证明**、**、***、***并非园林公司的员工，与芳村市政均未建立劳动关系；3.劳务费支付凭证，拟证明园林公司将非业务组成部分的工作内容委托给**、**，定期支付劳务费用。***发表质证意见如下：对证据1-2的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院确认原审法院查明的事实。2023年7月27日二审庭询时，园林公司以**接受劳务费为由申请追加案外人**为第三人。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于劳动关系确认的问题。根据（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”综合双方当事人的诉辩意见和证据，原审法院认定***与园林公司之间存在劳动关系符合上述法律规定。二审期间的证据和案件基本事实并无变化，原审判决对于双方之间存在经济从属性、人身管理从属性等进行了详尽论述，本院对此予以确认，不再赘述。园林公司的上诉请求与事实不符，本院依法不予支持。 对于追加第三人的申请，园林公司在一审时对于何人聘用***作出不同陈述，且从未陈述案外人**与本案存在利害关系，在一审败诉后申请追加**为第三人，但提交的证据均未能证明**与本案存在利害关系，其并不具有第三人的法律资格。本院对该申请不予接纳。 至于仲裁费的负担问题，不属于人民法院在审理劳动仲裁案件中应予审查的范围，本院依法不予调处。 综上所述，上诉人园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广州市芳村市政园林建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二三年八月二十一日 书记员　　** *** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。