***、广州市高盛隆建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终31350号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月18日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市高盛隆建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区东风中路268号2701室。

法定代表人：叶方健，执行董事。

委托诉讼代理人：林少波，男，1995年6月12日出生，汉族，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人广州市高盛隆建筑工程有限公司（以下简称高晟隆公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初37740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本案依法独任审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.变更一审判决第一项为高晟隆公司支付***一次性伤残就业补助金96000元；2.变更一审判决第二项为高晟隆公司支付***停工留薪期工资36000元；3.变更一审判决第三项为高晟隆公司支付***解除劳动关系经济补偿金12000元；4.***承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定***受伤前的平均工资错误，***受伤前的平均工资为12000元/月。根据高晟隆公司在2020年11月24日发放给***的工资证明了***在2020年10月份工资是4400元，***在2020年10月12日受伤，其当月在高晟隆公司处工作11天，即日工资为400元，故***受伤前的月平均工资是12000元。高晟隆公司在一审庭审中确认2020年8月、9月没多少活，有活才干，由此可见2020年8月、9月不是正常工作时间，其工资数不能作为计算***平均工资的基数。一审将8月、9月的工资数作为计算***受伤前的平均工资是错误的。二、一审认定高晟隆公司给***发放了2020年10月12日工资，没有事实和法律依据。***在2020年10月12日受伤，在此之前工作了11天，工资是400元/天，故高晟隆公司没有发放当日工资。三、一审认定双方劳动关系存续时间不满6个月是错误的。高晟隆公司提交的证据证明***于2020年7月27日入职，双方劳动关系于2021年1月31日解除，即双方劳动关系存续时间为6个月零4天。综上，一审判决对高晟隆公司支付***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及经济补偿金工资计算标准错误，且停工留薪期工资和解除劳动关系经济补偿金的时间计算错误。恳请二审依法查明事实，予以纠正。

高晟隆公司辩称：对***的请求予以驳回，维持原判。理由：一、***认为其月工资为12000元，高晟隆公司不认同，根据双方签订的合同约定，***工资并非按月计算，而是每天150元，***的工资标准应按一审认定为准。二、***主张停工留薪期工资36000元与事实不符。高晟隆公司认可一审法院认定的***月平均工资为2766元以及一审认定的停工留薪期工资数额。三、关于解除劳动关系经济补偿金，***与高晟隆公司劳动关系存续期间不满半年，应以0.5个月计算经济补偿金，一审认定正确。另外，***与高晟隆公司解除劳动合同时间应为2021年1月11日即停工留薪期届满日。***受伤后一直没有回来上班，其停工留薪期满后经高晟隆公司多次催促仍未上班，故双方劳动关系解除之日应为停工留薪期届满之日，故双方劳动关系存续期间不满6个月。

***在一审的诉讼请求：1.高晟隆公司支付一次性伤残就业补助金96000元；2.高晟隆公司支付***停工留薪期工资36000元（2020年10月12日至2021年1月11日）；3.高晟隆公司支付***解除劳动关系经济补偿金12000元。

一审法院查明的案件事实：

双方有争议的事项为第十至十三项，其他事项无争议。

一、入职时间：2020年7月。

二、工作岗位：木工。

三、工作地点：广州市黄埔区横沙城中村改造项目。

四、劳动合同：双方有订立书面劳动合同。

五、参保情况：高晟隆公司未为***参加包括工伤保险在内的职工社会保险。高晟隆公司承包了广州市黄埔区横沙城中村改造项目安置区二期商业住宅楼工程（自编安置房A2-5栋、A2-6栋、A2-7栋）工程施工总承包工程，该工程已参加工伤保险。***已收到一次性医疗补助金20584元（《广州市黄埔区工伤保险一次性医疗补助金》载明为二个月本人平均工资）、一次性伤残补助金92628元（《广州市黄埔区工伤保险伤残待遇核定表》载明为九个月本人平均工资）。

六、工伤情况：2020年10月12日下午，***在上述工地工作时从高处坠落摔伤，在广州医科大学附属第五医院就诊治疗，2020年11月5日诊断为胸11-12椎体右侧横突骨折、腰1-4椎体右侧横突骨折、右侧第10-11肋骨骨折、腰部软组织损伤、全身多处皮肤挫擦伤。2020年12月8日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出编号为〔2020〕156134号的《认定工伤决定书》，认定***受到的伤害事故为工伤。

七、劳动能力鉴定情况：2021年1月22日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号为〔2021〕5797号的《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定***劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2020年10月12日至2021年1月11日。

八、最后工作日：2020年10月12日。

九、工资支付情况：2020年8月工资为2000元，2020年9月工资为1900元，2020年10月工资为4400元，高晟隆公司已支付工资至2020年10月12日。

十、关于劳动关系解除问题。双方均确认劳动关系于2021年1月31日解除，一审法院予以采纳。至于解除原因，***主张系高晟隆公司以***受伤不能继续工作为由，口头不让***上班，之后***就没有回公司上班；高晟隆公司主张其要求***回来上班，***以各项赔偿金没有赔偿到位为由，拒绝回来上班，且***已找了其他的工作。现双方均未能提交证据对此加以证明，基于此，一审法院认可双方系协商一致解除劳动关系。

十一、关于经济补偿金问题。***主张其每月工资12000元，高晟隆公司主张***月均工资2766元，约定***工资为150元/日，但有工作才上班，没有工作就自己安排时间。结合***2020年8月工资为2000元，2020年9月工资为1900元，2020年10月工资为4400元，一审法院认定***月均工资为2766.67元[计算方式（2000元+1900元+4400元）÷3]。又双方系协商一致解除劳动合同，结合***在高晟隆公司处工作不足六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，高晟隆公司应向***支付解除劳动合同经济补偿1383.34元（计算方式2766.67元/月×0.5个月）。

十二、关于一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，劳动合同解除的，用人单位支付一次性伤残就业补助金。一审法院已采纳双方关于劳动关系已于2021年1月31日解除的主张，《广州市黄埔区工伤保险一次性医疗补助金》《广州市黄埔区工伤保险伤残待遇核定表》均已核定本人工资为10292元/月，***伤残等级为九级，根据《广东省工伤保险条例》第三十三条、第六十四条规定，高晟隆公司应支付***一次性伤残就业补助金82336元（计算方式10292元/月×8个月）。

十三、关于停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。高晟隆公司支付***工资至2020年10月12日，***再次要求高晟隆公司支付2020年10月12日工资的请求，一审法院不予支持，高晟隆公司应支付2020年10月13日至2021年1月11日停工留薪期工资的8204.61元（计算公式：2766.67元/月÷21.75天/月×14天+2766.67元/月×2个月+2766.67元/月÷21.75天/月×7天）。

十四、申请仲裁时间：2021年3月30日。

十五、仲裁请求：1、被申请人支付2020年10月12日至2020年11月5日期间住院伙食补助费2400元、护理费3600元；2、被申请人支付一次性伤残补助金108000元（12000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金24000元（12000元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金96000元(12000元/月×8个月）；3、被申请人支付2020年10月12日至2021年1月11日期间停工留薪期工资36000元（12000元/月×3);4、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金12000元。

十六、仲裁结果：2021年6月1日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2021]3974号《仲裁裁决书》，裁决被申请人一次性支付申请人2020年10月13日至2021年1月11日停工留薪期间工资6227.58元，驳回申请人的其他仲裁请求。

十七、诉讼请求：1.高晟隆公司支付一次性伤残就业补助金96000元；2.高晟隆公司支付***停工留薪期工资36000元（2020年10月12日至2021年1月11日）；3.高晟隆公司支付***解除劳动关系经济补偿金12000元。

一审法院判决结果：

一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第六十四条之规定，于2021年10月26日判决如下：一、广州市高盛隆建筑工程有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付一次性伤残就业补助金82336元给***。二、广州市高盛隆建筑工程有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付2020年10月13日至2021年1月11日停工留薪期工资的8204.61元给***。三、广州市高盛隆建筑工程有限公司自判决书生效之日起三日内一次性支付解除劳动合同经济补偿1383.34元给***。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州市高盛隆建筑工程有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：高晟隆公司应向***支付的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿金的具体数额。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

关于一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的问题。***虽上诉主张其工资为12000元/月，并应按该标准计算上述款项，但本院审理期间，***既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故对***的该项主张，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对***月均工资进行了认定，并在此基础上结合《广州市黄埔区工伤保险一次性医疗补助金》《广州市黄埔区工伤保险伤残待遇核定表》《初次鉴定（确认）结论书》的结论，经依法核算后判决高晟隆公司向***支付一次性伤残就业补助金82336元和停工留薪期工资8204.61元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

关于经济补偿金的问题。首先，就计算标准。如上所述，***未能就其主张的月工资标准12000元进行举证，应对此承担相应不利后果。一审法院经审查后认定***月均工资为2766.67元，合法有据，本院予以确认。其次，就计算年限。双方均确认***于2020年7月27日入职高晟隆公司，高晟隆公司主张应以***停工留薪期届满之日即2021年1月11日为双方劳动关系终止日，既未能提供任何依据，且与其在一审确认双方劳动关系于2021年1月31日解除相悖，本院对此不予采纳。故，本院确认双方劳动关系存续期间自2020年7月27日起至2021年1月31日止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，高晟隆公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金2766.67元（2766.67元/月×1个月）。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。***上诉主张超出部分的理据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初37740号民事判决书第一项、第二项。

二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初37740号民事判决书第四项。

三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初37740号民事判决书第三项为：广州市高盛隆建筑工程有限公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付解除劳动合同经济补偿2766.67元给***。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　乔　营

二〇二二年三月十八日

书记员　李颖仪

蔡逸杰