中山市益泰房地产开发有限公司、广州市景天通信技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤20民终5798号

上诉人（原审被告）:中山市益泰房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东凤镇东堤路68号上水湾11座12卡。

法定代表人：唐列坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩跃，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：广州市景天通信技术有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇西洲村新塘大道西620号二楼。

法定代表人：刘志伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄浩文，广东昌联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳公众信息技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园科苑路科兴科学园A2幢10楼1002。

法定代表人：韩雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李富社，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。

上诉人中山市益泰房地产开发有限公司（以下简称益泰公司）因与被上诉人广州市景天通信技术有限公司（以下简称景天公司）、深圳公众信息技术有限公司（以下简称公众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

益泰公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决第二项，改为“益泰公司无需对公众公司的债务承担连带责任。”事实与理由：一、一审判决超出了景天公司的诉讼请求是错误的，依法应予以改判。本案中，景天公司一审提出的诉讼请求为“判令两被告连带支付所欠工程款140280元及利息”，而一审判决第二项却为“益泰公司在201600元的工程价款范围内对第一项的债务承担连带清偿责任”，明显超出景天公司的诉讼请求，依法应当发回重审或改判。二、景天公司要求益泰公司在140280元范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据，益泰公司无需对公众公司的债务承担连带清偿责任。本案中，益泰公司与公众公司签订的《中山市上水湾二期项目光纤到户（FTTH）系统准入投资建设协议》（以下简称《投建协议》）签订时间为2015年8月26日，公众公司与景天公司签订的《中山市上水湾二期项目光纤到户项目施工合同》（以下简称《施工合同》）签订时间为2016年2月18日，而一审庭审过程中公众公司提供的证据7《广东省通管局官网动态宣传信息截屏》明确显示“2015年12月10日广东省通管局联合省住建厅约谈公众公司，明确要求公众公司不得违规投建，并且公众公司也明确向广东省通管局表示该公司三个月前已停止投资新建住宅区和住宅建筑内的通信配套设施”，由此可见，公众公司明知国家有明确规定，不但没有将该信息及时反馈给益泰公司以调整，仍继续坚持和景天公司签订施工协议，且拖欠相应工程款，益泰公司一直认为对光纤到户工程投建的行为是合法合规的，甚至直到该工程进行验收时才知道施工单位已变成景天公司。因此益泰公司认为，公众公司与景天公司于2016年2月18日签订的《中山市上水湾二期项目光纤到户项目施工合同》是在益泰公司完全不知情的情况下进行的，且明知其是违规投建行为依然与景天公司签订光纤施工合同，本案所涉施工合同的施工并不是全部由景天公司或公众公司进行，公众公司并未完全履行双方的合同，该部分还有广东和通集团对公众公司没有完成部分进行了施工，因此益泰公司认为，景天公司要求益泰公司在140280元范围内承担连带责任没有事实和法律依据，根据益泰公司与公众公司签订的《中山市上水湾二期项目光纤到户（FTTH）系统准入投资建设协议》约定，益泰公司信以公众公司已经施工部分的光纤的经营权作为公众公司施工方面的补充。综上，景天公司要求益泰公司支付工程款没有事实和法律依据，益泰公司无须对公众公司的债务承担连带清偿责任。

景天公司辩称：一、涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，工程款已结算，益泰公司与公众公司应当就景天公司所完成的工程对应的工程款承担付款责任。二、公众公司与益泰公司应当对本案债务承担连带责任。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

公众公司辩称：一、一审已经查明，且益泰公司一审中也陈述益泰公司是工程的发包人，公众公司不具备施工资质仅为转包人，而承包人是景天公司，现涉案工程已经完工并依法通过验收备案交付给益泰公司。本案的《投建协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十四条规定，《施工合同》也违反了相关规定。公众公司尚有140280元工程款未付，益泰公司未能也无法履行依照协议约定交付涉案工程资产管理权、收益权、维护权等给公众公司的各项义务，根据相关规定，参照施工合同约定公众公司应付给景天公司140280元。益泰公司应在欠付公众公司201600元工程价款内承担连带清偿责任，以上事实清楚正确，适用法律正确。二、公众公司违规承包行为不能免除公众公司欠付景天公司工程款的事实，也不能免除益泰公司在欠付公众公司20多万元工程款范围内对景天公司的连带责任。益泰公司理应审核公众公司的施工资质，其将工程发包给无施工资质的公众公司应承担相应违法过错的责任。三、涉案工程为中山上水湾二期5至9栋及16至20栋的光纤网络建设工程，已在2016年提交广东省通信管理局中山市通信建设管理办公室完成竣工验收备案，益泰公司主张由案外人广东合通集团公司完成了上水湾二期1至4座、21至28座商住楼的光纤到户通信工程，其主张涉案工程并非全部由公众公司和景天公司完工，该主张与事实不符，也与本案无关。请求二审法院驳回益泰公司的上诉请求，维持原判。

景天公司于2018年6月11日向一审法院起诉请求：1.公众公司、益泰公司连带支付所欠景天公司工程款人民币140280元及利息（利息按本金140280元，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.公众公司、益泰公司连带支付景天公司违约金人民币30000元。

一审法院认定事实：益泰公司与公众公司于2015年8月26日签订《投建协议》，该《投建协议》约定如下事项：1.益泰公司负责建设的楼盘名称是中山上水湾二期项目，位于中山市，共计762户（住宅687户，商铺75间）；2.公众公司负责小区光纤到户部分的投资、共建、做到符合国家《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》标准及按通管局光纤到户验收流程报备，协助益泰公司通过光纤到户国家标准的验收；3.合同期限为2015年8月31日至2030年8月30日止，期限为15年；4.益泰公司为公众公司提供面积不少于10平方米设备间，作为供多家电信运营商接入使用的融合机房；5.为使案涉工程顺利通过竣工验收，益泰公司需到通信管理局备案，且需启动光纤到户工程第三方评估检测工作，第三方检测验收规费由益泰公司支付，公众公司有义务协助完成备案及相关工作；6.如案涉小区竣工验收后管理权移交给物业公司管理时，益泰公司向物业管理公司做书面说明，涉及相关租金及通信服务费用时，由公众公司引入授权代理商与物业公司另行签订《通信接入服务协议》约定；7.公众公司对于所投建案涉小区范围内所投资建设的光纤网及相关资产拥有但不限于使用权、管理权及维护权等权利，且公众公司对于所投建案涉小区红线范围内的光纤网络系统，及相关资产（包括但不限于属于该系统的所有设备、线路）使用权、管理权及维护权在合同期限内归公众公司所有，到期后双方另行约定使用权、管理权及维护权，同等条件下，公众公司享有优先权；8.本合同任何一方未经对方同意变更、终止合同均属违约，违约方应向对方支付30000元作为违约金，但如该项违约金不足以补偿另一方的实际损失的，则违约方应补足该等差额；9.在本合同有效期内，未经公众公司事先书面同意，益泰公司不得将公众公司投资的光纤网络系统用为本合同之外其他任何用途；否则将视为违约，公众公司有权要求益泰公司承担由此导致的一切法律责任和产生的全部直接经济损失。此外，双方还约定其他条款及相关责任。公众公司、益泰公司均在上述协议上盖章予以确认。

2016年2月18日，景天公司与公众公司签订《施工合同》，该《施工合同》约定如下事项：1.景天公司需保证具有工程施工资质，若景天公司对其施工资质有所隐瞒，则公众公司有保留对景天公司追究的权利；2.公众公司负责投资，景天公司负责项目楼盘红线范围内从光纤配线设备到用户端的光缆网络及配套等工程项目的施工；3.本项目总额经双方暂定合同金额为201600元（共720户，其中住宅702户，商铺18户，每户280元包干，最终以双方及工程监理方审定的实际工程量结算）；4.项目预计工期70天，预计开工日期2016年3月1日，预计完工日期2016年5月9日；5.公众公司应按本合同约定支付工程款，项目工程在设计、施工过程中需与开发商协调的事宜，由公众公司负责和开发商联系并协调，以支持配合景天公司工作；6.公众公司必须委托具有通信工程施工资质的监理单位对合同项目进行施工监理，并于项目完工后且收到景天公司提出的验收申请之日起10个工作日内，及时牵头或委托监理公司组织工程验收，若公众公司在10个工作日内仍未组织工程验收，则视为公众公司委托景天公司组织工程验收，景天公司有权利提交工程结算进入结算流程；7.公众公司在执行合同时如因自身原因中途退出投资的，由公众公司承担景天公司因此遭受的损失，或双方协商解决；8.景天公司有义务协助开发商完成整个备案及相关工作，直至拿到《准予接入公网通知书》；9.合同总价由景天公司依据施工设计图及工程量进行预算，并经双方确认而定，最终合同结算金额以审定实际工程量为准；10.景天公司进场施工后且收到景天公司开具相应金额的、符合国家规定的发票及经公众公司确认的开工报告原件一份后的10个工作日内，公众公司向景天公司支付合同总价的30%即60480元；11.工程施工期间程进度完成70%且公众公司收到景天公司提供的开具相应金额的、符合国家规定的发票及经公众公司与监理单位确认的进度确认表后的10个工作日内，公众公司根据工程施工进度支付景天公司进度款40320元，进度款支付至合同总价的50%，累计100800元。12.工程竣工、通过初验且公众公司收到景天公司所提供相应金额的、符合国家规定的发票及经公众公司与监理单位确认的进度确认表、结算单等单据后的20个工作日内，公众公司根据工程施工进度支付进度款至工程结算款的90%；13.工程竣工通过第三方检测在市通信建设管理办公室备案合格后并拿到项目准予接入公网通知书，公众公司在收到景天公司提供的相应金额（结算工程款总额-实际已付款金额）的并符合国家规定的发票及经公众公司与监理单位确认的工程验收证书等单据后的20个工作日内，公众公司向景天公司支付至结算工程款总额的95%；14.工程质保金：工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内公众公司确认无质量问题，期满后20个工作日内，向景天公司无息返还质保金;15.双方中的任何一方不履行本合同约定的义务或履行本合同的义务不符合约定的，经另一方书面催告后在5个工作日内仍不履行或不变更履行方式的，催告方可解除合同，并由违约方承担违约赔偿责任，违约金为30000元，任何一方对另一方违约行为的宽限，均不应视为放弃对违约方的追究和索赔的权利，也不应视为对该等违约行为的认可。此外，双方还约定其他条款及相关责任。

上述《施工合同》另附竣工图纸一份，该竣工图纸显示景天公司完成的通讯工程为上水湾二期5至9栋及16至20栋。

一审法院另查明，《施工合同》签订后，公众公司于2016年6月12日向景天公司支付首期工程款60480元。2016年8月9日，案涉工程提交广东省通信管理局中山市通信建设管理办公室进行现场验收。2016年8月9日，广东省通信管理局中山市通信建设管理办公室经现场验收后出具《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》，该备案表载明建设单位为益泰公司，施工单位为景天公司，施工单位资质等级为甲级；上述备案表另载明案涉工程已按《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》（GD50847-2012）建设，工程符合相关要求，相应竣工验收备案文件已于2016年8月9日收讫，同意予以备案。上述《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》另载明规划许可证号为：040042014040054、040042014040053、040042014040052、040042014040051、040042014040050。一审庭审中，三方均确认案涉工程已通过验收并交付使用，景天公司及公众公司确认景天公司并未收取剩余工程款140280元。

一审法院再查明，中国通信企业协会于2015年9月22日向景天公司颁发《通信用户管线建设企业资质证书》一份，载明景天公司业务范围为可承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线及其配套设备工程建设的设计、施工业务，证书编号为通信（线）13160101，有效期至2020年9月21日。

此外，益泰公司向一审法院提交2018年3月14日的《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》一份，以证明景天公司诉称其完成的工程实际部分由广东合通集团有限公司完成的事实。经查，2018年3月14日的《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》载明建设单位为益泰公司，施工单位为广东合通集团有限公司，项目名称为上水湾二期1至4座、21至28座商住楼，规划许可证号为：040042014040049、040042014040072、040042014040055、040042014040056、040042014040058、040042016010007、041222017050001。

一审法院认为，本案建设工程施工合同纠纷。益泰公司与公众公司签订《投建协议》，约定由公众公司负责涉案小区的光纤到户通信设施工程的投资、共建，实际是益泰公司将其开发建设的涉案小区的通讯建设工程发包给公众公司施工建设，而公众公司作为工程承包人并不具有通讯建设工程的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。益泰公司与公众公司签订的《投建协议》依法无效。公众公司与景天公司签订《施工合同》，约定由景天公司施工涉案通讯工程，双方的约定实为公众公司将涉案通讯工程整体转包给景天公司。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二项规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，益泰司与公众公司签订的《投建协议》，以及公众公司与景天公司签订的《施工合同》均属无效协议。虽然景天公司与公众公司签订的《施工合同》无效，但景天公司已施工完毕涉案小区通讯工程且经验收合格，故景天公司有权请求公众公司支付工程价款140280元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息损失。

此外，景天公司是涉案小区通讯工程的实际施工人，公众公司是转包人，益泰公司是发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”益泰公司称其与景天公司不存在直接合同关系，而依其与公众公司签订的《投建协议》，其无需向公众公司支付工程价款，故其无需在欠付工程价款范围内对景天公司承担支付责任。但是，从公众公司与益泰司在《投建协议》的内容可知，公众公司与益泰公司互相负有权利义务，双方的协议是双务合同，非单务合同，公众公司并非无偿为益泰公司施工建设涉案小区通讯工程，益泰公司是需要向公众公司支付工程对价的，只是在形式上不是益泰公司直接支付金钱的方式履行此义务，而是益泰公司将其开发建设的涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权和管理权移交给公众公司，即益泰公司应承担的履行工程对价义务是涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权、管理权和维护权交付给公众公司。虽然益泰公司与公众公司签订的《投建协议》无效，但公众公司相对于益泰公司而言，已完成了建没涉案小区通讯工程的义务，且工程质量经验收合格，公众公司有权请求参照合同约定要求益泰公司履行支付工程对价义务。然而，一方面，涉案小区通讯工程是益泰公司向业主交付商品房的法定附属设施，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”故涉案小区通讯工程依法是涉案小区业主的共有财产。《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”《物业管理条例》第五十二条第一款规定：“供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施备维修、养护的责任。”因此，在益泰公司将涉案小区的商品房出售交付给业主后，涉案小区光纤网及相关资产的产权人是小区业主，益泰公司依法无权决定将小区光纤网及相关资产的使用权、管理权及维护权交付给公众公司。另一方面，益泰公司在本案中也没有举证证明将涉案小区红线范围内的光纤网及相关资产的使用权、管理权及维护权交付给了公众公司。因此，无论是在法律层面上，还是在实际履行层面上，益泰公司不能履行也未履行向公众公司履行支付工程对价的义务。益泰公司认为其无须向公众公司支付工程价款，是站在对其单方有利的角度限缩理解了支付工程价款的合同含义，一审法院对益泰公司关于其不欠付公众公司工程价款的理由不予采纳。依社会常理，公司的对外经营行为以追求经济利益为目的，公众公司原预期通过行使光纤网及相关资产使用权、管理权及维护权而取得的利益不少于其支付给景天公司施工的工程款，也即益泰公司本应向公众公司履行的工程对价义务应不低于公众公司向景天公司支付涉案小区通讯工程的工程款，在益泰公司未向公众公司履行工程对价利益的情况下，一审法院认定益泰公司应与公众公司在工程价款201600元的范围内连带向实际施工人景天公司支付未付工程价款140280元工程款及相应利息。并且，益泰公司将涉案通讯工程发包给不具有相应建筑施工资质的公众公司，益泰公司的行为具有违法性，益泰公司应与公众公司就未能向景天公司支付工程价款承担共同的违法过错责任。

对于益泰公司辩称景天公司所完成工程实际部分由广东合通集团有限公司完成的答辩意见。一审法院认为，根据景天公司所提交的竣工图纸，其所完成的工程为上水湾二期5至9栋及16至20栋的光纤到户通信工程，而广东合通集团有限公司完成的则是上水湾二期1至4座、21至28座商住楼的光纤到户通信工程。此外，分别以景天公司为施工单位的《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》与以广东合通集团有限公司为施工单位的《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》二者所载明的规划许可证号各不相同。基于以上事实，一审法院认为景天公司所完成的工程项目与广东合通集团有限公司所完成的工程项目内容并不一致，一审法院对益泰公司的该项答辩意见不予采信。

另外，因公众公司与景天公司签订的《施工合同》无效，无效的合同自始没有法律约束力，景天公司依《施工合同》主张公众公司支付违约金30000元亦不应得到支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、公众公司于判决生效之日起七日内向景天公司支付工程款140280元及利息损失（以140280元为基数，自2018年6月11日起，按中国人民银行同期条款贷款利率计算至清偿之日止）；二、益泰公司在201600元的工程价款范围内对第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回景天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3706元，财产保全费1371元，合共5077元，由景天公司负担895元（景天公司已向一审法院缴纳5077元），由公众公司、益泰公司负担4182元（该款景天公司已预交，公众公司、益泰公司于判决生效之日向景天公司支付，一审法院不另收退）。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点在于益泰公司应否在欠付工程款的范围内对本案债务承担连带清偿责任。从涉案合同的特征来看，建设工程施工合同是建设方将工程发包给承包方施工并向承包方支付对价的合同。本案中，益泰公司将涉案工程发包给公众公司施工，并以15年的经营管理收益作为该项目建设施工的对价，且约定了公众公司进场施工应遵守的各项规定。可见，益泰公司与公众公司签订的《投建协议》符合建设工程施工合同的特征，即名为投资共建协议，实为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人景天公司起诉发包人益泰公司和转包人公众公司支付工程款，益泰公司依照上述规定应在欠付公众公司工程款的范围内承担清偿责任。鉴于益泰公司无权将涉案小区光纤网及相关资产的使用、管理、维护权利交付给公众公司，即益泰公司未履行也不能履行《投建协议》约定的对价，故一审判决认定益泰公司应向公众公司履行的工程对价义务应不低于公众公司向景天公司支付涉案小区通讯工程的工程款是适当的，一审判决益泰公司在201600元工程款范围内承担连带清偿责任亦无不当，亦无超出景天公司的诉讼请求，本院对此予以维持。

另外，对于益泰公司辩称景天公司所完成工程实际部分由广东合通集团有限公司完成施工的意见，经查，以景天公司为施工单位的《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》与以广东合通集团有限公司为施工单位的《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》，所载明的规划许可证号各不相同，且景天公司在本案中主张的是由其施工的工程款，因此，广东合通集团有限公司施工部分的工程款与本案并无直接关联性，益泰公司作为发包人，仍应对景天公司的工程款承担责任。

综上所述，益泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4324元（中山市益泰房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市益泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牛庆利

审判员　　吴碧英

审判员　　吴合波

二〇二〇年二月二十一日

书记员　　严贝贝