***与广州市鲁班建筑工程技术有限公司东莞分公司、广州市鲁班建筑工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省惠州市惠阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1303民初1702号

原告：***，男，汉族，1980年9月2日出生，户籍住址：湖北省石首市，

委托诉讼代理人：苏良治，广东广信君达（南沙）律师事务所律师。

被告：广州市鲁班建筑工程技术有限公司东莞分公司（以下简称广州鲁班公司东莞分公司）。住所地：广东省东莞市桥头镇桥光大道（桥头段）**号*楼。

负责人：梁冬。

委托诉讼代理人：吴仲明，广东华文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟钦虹，广东华文律师事务所律师。

被告：广州市鲁班建筑工程技术有限公司（以下简称广州鲁班公司）。住所地：广东省广州市天河区华观路****号***房（仅限办公用途）。

法定代理人：邓某，广州鲁班公司总经理。

委托诉讼代理人：吴仲明，广东华文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟钦虹，广东华文律师事务所律师。

被告：惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司（以下简称惠阳岐山公司）。住所地：广东省惠州市惠阳区三和经济开发试验区。

法定代表人：梁继业，惠阳岐山公司总经理。

委托诉讼代理人：张洪，惠阳岐山公司职员。

委托诉讼代理人：胡传娥，惠阳岐山公司职员。

原告***与被告广州鲁班公司东莞分公司、广州鲁班公司、惠阳岐山公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月5日立案后，依法适用普通程序审理，于2018年7月25日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人苏良治、被告广州鲁班公司东莞分公司与广州鲁班公司委托诉讼代理人吴仲明、被告惠阳岐山公司委托诉讼代理人张洪、胡传娥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判决被告一广州鲁班公司东莞分公司、被告二广州鲁班公司连带向原告支付剩余工程款494078.36元，被告三惠阳岐山公司在欠付工程款的范围内向原告承担清偿责任；2、本案诉讼费用全部由被告承担。

事实和理由:2016年4月，被告三惠阳岐山公司将在惠州市惠阳区三和经济开发区碧桂林园山河城有一渗水、开裂维修工程发包给被告一广州鲁班公司东莞分公司（正式签订施工合同是在2016年6月）。被告一接到上述工程后，全部转包给包括原告在内的两个施工班组，原告的工程量占到90%左右，被告一未与原告签订书面合同。原告带领施工人员于2016年4月16日起开始到工地进行苑区漏水维修。由于被告一和被告三没有正式签订施工合同，造成工程进度款一直不能及时拨付，期间被告一有向原告借款。至2016年8月份，由于工程进度款没有及时支付，工人投诉到了当地劳动部门，在劳动部门协调下，被告一将第一批款279610元打入十多个工人账户（签收明细在劳动部门有备案）。2016年12月份本维修工程已经完工交付，工人又因为工资问题投诉到劳动局，在劳动局协调下被告一于2016年12月19日直接支付给11名工人和9名材料供应商合计23.05万元（付款资料在劳动分局有备案，被告一的负责人梁冬也有签名确认）。另目前尚有施工人员工资未得到解决投诉至劳动部门，劳动部门并通知被告三暂停向被告一支付工程款。本案总的工程造成价为130万元。另一施工班组已取得工程款72200元，占其应得款90%（另一班组的全部工程款80222.2元），原告向被告一借支款及个人、材料供应商直接从被告三处获得的款项共计582699.44元，开票的税点为11%。原告实际施工的工程经验收合格并交付使用，有权取得相应工程价款。被告一作为工程承包人及转包人，应将已收取的工程款支付给原告，被告二应对分公司的债务承担连带责任，被告三也应根据法律规定在欠付工程款的范围内对原告承担责任。

广州鲁班公司东莞分公司、广州鲁班公司辩称：原告的诉请数额缺乏法律依据，原、被告之间的合同约定的结算方式为原告与被告一广州鲁班公司东莞分公司、被告二广州鲁班公司的结算数额在我方与被告三惠阳岐山公司结算数额×60%，就是原告工程款的总数。在我方收到被告三的款项的数额扣除5%质保金之后，剩余的数额×60%就是原告的工程款项。而原告已经确认收到我方的各款项共58万多元。我方与被告三结算数额中，我方将工程分包给原告与案外人张发元，原告与张发元的比例是9:1。

惠阳岐山公司辩称：一、答辩人对***（下称被答辩人）身份及其与被告一之间的转包关系并不知情，也不认可。2016年6月23日，答辩人与被告一签订了《维修工程施工合同》约定，由被告一承包惠阳碧桂园苑区港水、开裂维修工程，工程内容包括门窗边渗水、墙体渗水、墙身开裂等的维修，约定的工程暂定价款为130万元。此外，答辩人与被告一在《维修工程施工合同》中明确约定，被告一不得将涉案工程转包或分包给第三人，分包需经答辩人书面批准。在维修过程中，我司未收到任何被告一将涉案工程转包或分包的材料，也从未批准过被告一任何形式的转包。实际上目前与答人办理结算的仍然是被告一。故被答辩人主张其是涉案工程的实际施工人，答辩人并不知情，也不认可。二、本案中答辩人已按合同的约定向被告一足额支付了应付工程进度款，不存在欠付工程款的行为，被答辩人要求答辩人承担连带责任无任何事实及法律依据，即使被答辩人系涉案工程的实际施工人，根据法律规定，答辩人仅需在未付工程款范围内承担连带责任。本案中，根据答辩人与被告一签订的《维修工程施工合同》，约定各期工程进度款按当期工程完成量的80％支付；办理结算手续后15日内支付至工程结算款总价的95％，剩余5％为保修金。据目前统计答辩人已向被告一及其指定的收款人等支付涉案工程款项1127424.54元，答辩人与被告一也尚未办理最终结算，按照130万元暂定价计算，答辩人支付的工程款超过暂定总价款的80％，已经履行合同付款义务，不存在欠付的工程款。据此，被答辩人要求答辩人承担连带责任无任何事实及法律依据。综上，被答辩人对答辩人的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人对答辩人的诉请。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告惠阳岐山公司和广州鲁班公司东莞分公司于2016年6月30日签订合同《惠阳碧桂园苑区渗水、开裂维修工程施工合同》约定被告惠阳岐山公司将惠阳碧桂园苑区的门窗边渗水、墙体渗水、墙身开裂等维修工程发包给广州鲁班公司东莞分公司施工。工程开工时间为2016年6月30日，竣工时间为2016年12月31日；承包方式为全费用综合包干单价包干，即在承包范围内，承包人包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包竣工验收；承包人对本工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任。承包范围为惠阳碧桂园苑区渗水、开裂维修工程是施工图纸所反映的全部内容；暂定价款850000元。在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。屋面防水工程5年，房间和外墙面的防渗漏为5年，地下室墙、板的防渗漏为5年，门窗防渗漏为5年，装饰工程为2年，其他2年。工程质量保修范围和内容按照法律、法规、规章的管理规定和合同的规定；质量保修期以工程通过验收备案后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算；质量保修完成后，由发包人组织验收。在此之前，原告与被告广州鲁班公司东莞分公司签订《工程劳务协议书》，约定将惠阳碧桂园苑区渗水、开裂维修工程的90%转包给原告，另10%工程转包给案外人张发元。承包方式：包工、包料、包安全、包机具设备、包施工质量合格。承包项目价款规定：按惠阳岐山公司结算给甲方（即广州鲁班公司东莞分公司）的价款的60%来结算给乙方（即原告）；付款方式：甲方按甲方收到的工程款的60%支付给乙方。工程竣工验收合格后并结算后三个月内，甲方支付至乙方合同的95%作为工程竣工款。剩余5%作为工程质保金，保修期未约定。原告在合同落款日期为2015年12月22日，被告广州鲁班公司东莞分公司未落款日期。原告组织施工人员于2016年4月提前进场施工，在2016年12月底竣工。2018年7月20日，被告广州鲁班公司东莞分公司与被告惠阳岐山公司对本案工程价款进行结算，经审核合同金额1300000元，送审造价1537031.75元，核减金额340527.09元，核定金额为1196504.67元。

另查：1、2016年8月25日和2016年12月9日，被告惠阳岐山公司工程款支付给被告广州鲁班公司东莞分公司共计1127424.54元。2、原告和被告广州鲁班公司东莞分公司确认如下事实：（1）、2016年8月25日，原告班组工人工资279610元；（2）、2016年12月9日，原告工人工资、部分材料款合计230500元。上述款项共计510110元。3、2018年7月23日，被告广州鲁班公司东莞分公司支付给张发元班组71790.28元，此工程款按1196504.67元×60%×10%标准计算。

本院认为：被告惠阳岐山公司和被告广州鲁班公司东莞分公司签订合同《惠阳碧桂园苑区渗水、开裂维修工程施工合同》没有违反法律、法规的禁止性规定，双方当事人签名或盖章后即具有法律效力，对双方当事人均有约束力。原告与广州鲁班公司东莞分公司签订《工程劳务协议书》，实际上工程转包行为。原告施工的工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。原告和广州鲁班公司东莞分公司签订了合同，且从张发元班组计价标准证明，广州鲁班公司东莞分公司主张按惠阳岐山公司结算给广州鲁班公司东莞分公司的价款的60%来结算给原告的意见予以采纳。原告和广州鲁班公司东莞分公司签订了合同约定的工程并非是单一的劳务合同，原告未提交反证予以反驳广州鲁班公司东莞分公司的辩称，其认为按100%标准计算劳务费，不符合当事人之间转包关系的实际情况，本院不予采纳。原告应得工程款为646112.52元（1196504.67元×60%×90%），原告已收到工程款510110元。由于双方未约定质保期限，至今广州鲁班公司东莞分公司欠原告的工程款为136002.52元(646112.52元－510110元)。惠阳岐山公司应支付工程款1136679.44元（1196504.67元×95%），实际支付1127424.54元，故应在9254.9元（1136679.44元－1127424.54元）范围内承担还款责任。被告广州鲁班公司东莞分公司是被告广州鲁班公司分公司，从事民事活动产生的民事责任由广州鲁班公司承担，也可以先以广州鲁班公司东莞分公司的财产承担，不足以承担的由广州鲁班公司承担。因此，原告请求广州鲁班公司东莞分公司、广州鲁班公司承担连带偿还责任，本院予以采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告广州市鲁班建筑工程技术有限公司东莞分公司在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款136002.52元给原告***，被告广州市鲁班建筑工程技术有限公司承担连带清偿责任。

二、被告惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司对被告广州市鲁班建筑工程技术有限公司东莞分公司欠原告***工程款在9254.9元范围内承担付款责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8712元，由原告***负担5691元，被告广州市鲁班建筑工程技术有限公司东莞分公司、广州市鲁班建筑工程技术有限公司负担3021元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审　判　长　　钟新华

审　判　员　　魏智斌

人民陪审员　　周富忠

二〇一八年十一月十三日

书　记　员　　许伟成

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百七十二条第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。