广州市**建筑工程技术有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终33921号 上诉人（原审原告）：广州市**建筑工程技术有限公司，住所地广州市天河区华观路1933号408房。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，广东均***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1982年10月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：**，广东正平天成律师事务所律师。 上诉人广州市**建筑工程技术有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2023）粤0106民初15289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：撤销原审判书第一、二、三项，改判如下：1.**公司无须向***支付2022年12月1日至2022年12月7日工资差额417.87元；2.**公司不构成违法解除劳动合同关系，应向***支付解除劳动合同的经济补偿金74923.75元；3.**公司向***支付2021年1月1日至2022年12月7日共11天未休年休假工资差额6889.54元。事实和理由：一、**公司支付给***的二级建造师资格证书挂证补贴不属于工资劳动报酬性质。原审判决将**公司支付给***的二级建造师资格证书挂证补贴2500元纳入工资范畴违背了《劳动法》《劳动合同法》《广东省工资支付条例》对工资劳动报酬的性质、范围的明确规定，仅凭借存在“补贴”字样就片面认定本案的挂证补贴等同于《劳动合同法实施条例》第二十七条“津贴、补贴等货币性收入”，属于适用法律错误。（一）工资的性质应是劳动者付出劳动力后用人单位给予劳动者的一种对价报酬，工资的有无以及多少直接取决于劳动者提供的劳动力的数量和质量，与劳动力无关事项而获取的费用不应作为工资的对价范畴。（二）现行的法律法规及部门规章通过列举的方式，明确将非劳动报酬性收入排除在工资范畴之外。其中，《广东省工资支付条例》第六十二条规定“工资不包括按照规定标准支付的独生子女补贴……等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”。国家统计局《关于工资总额的组成规定》第11条“下列各项不列入工资总额的范围……(七)对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用”。***将证件交由**公司推广使用，不付出技术劳动能力，也不付出施工管理，双方就挂证事实形成有偿使用民事法律关系，并非基于劳动关系。***收取2500元挂证补贴不属于工资构成之一的补贴。二、原审判决以《解除劳动合同通知书》的发出作为**公司违法解除劳动合同的依据，于法无据。（一）**公司2022年11月1日向***发出的《解除劳动合同通知书》为附生效期限的民事法律行为，在该生效期限到来之前并不发生影响双方权利义务内容的效力。客观上，**公司于2022年11月24日又向***表达了撤回《解除劳动合同通知书》并强调按照原工资标准、工作岗位、福利待遇继续执行已有劳动合同的决定，***的相关权益并未受到影响。（二）**公司发出《解除劳动合同通知书》的本意是与***协商一致解除劳动合同并就劳动补偿金进行协商。双方就此也按照上述真实意思进行了多次协商，甚至一度达成了劳动补偿金确定金额。**公司并不具有依照《解除劳动合同通知书》违法解除劳动合同的本意，更不具备违法解除劳动合同承担双倍经济补偿金的认知。依据《民法典》第147条基于重大误解下实施的民事法律行为也应可以主张撤销。为此，**公司在2022年11月24日又向***发出了《告知书》，该行为实质上也是对因前次重大误解而实施的民事法律行为的撤销。（三）《民法典》第137条第2款对非对话方式的意思表示采取到达生效的原则，第160条规定附生效条件的民事法律行为至期限届满时生效，因此判断意思表示能否撤回的标准是意思表示对相对方是否已经发生法律效力，如果意思表示对相对方已经生效则不能撤回。对于意思表示附生效期限就是意思表示中生效期限到来之前，意思表示中涵盖的权利义务尚不能发生法律效力。2022年11月30日双方劳动关系解除，该时间点是明确具体的，表达是对双方正在实施的劳动合同在将来时间解除的意思表示，在期限到来前，双方的劳动合同仍属有效合同，在2022年11月24日**公司再次向***发出告知书，双方的劳动合同将不在未来的11月30日解除，是对未生效的意思表示的撤回，**公司发出的撤回告知书是在解除时间没有到来之前。 被上诉人***服从原审判决，不同意**公司的上诉请求。 **公司向原审法院起诉请求：1.**公司无须向***支付2022年12月1日至2022年12月7日工资差额417.87元；2.确认**公司不构成违法解除劳动合同关系，而向***支付解除劳动合同的经济补偿金74923.75元；3.**公司向***支付2021年1月1日至2022年12月7日共11天未休年休假工资差额6889.54元；4.**公司不予支付***报销款985元。 原审法院查明：一、申请仲裁时间：***于2022年12月27日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 二、仲裁请求：一、确认***在**公司工作时间为2012年3月21日至2022年12月6日；二、**公司向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金200266元；三、**公司向***支付2022年12月1日至2022年12月7日期间的工资2106元；四、**公司支付***2021年1月至2022年12月期间未休年休假12天的工资差额；五、**公司向***支付保险款985元；六、**公司向***出具离职证明。 三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2023年2月20日作出穗劳人仲案〔2023〕1093号仲裁裁决书，裁决：1.裁决生效之日起三日内，**公司一次性支付***2022年12月1日至2022年12月7日的工资差额417.87元；2.本裁决生效之日起三日内，**公司一次性支付***违法解除劳动关系赔偿金200266元；3.本裁决生效之日起三日内，**公司一次性支付***2021年1月1日至2022年12月7日期间未休年休假工资差额9207.63元；4.本裁决生效之日起三日内，**公司一次性支付***报销款985元。 四、双方举证、质证情况：双方均确认***于2012年3月21日入职**公司，于2022年12月7日离职，离职前职务为行政主管。在职期间，***与**公司连续签订了7次劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2022年4月1日至2023年3月31日。 关于劳动合同解除情况：2022年11月1日，**公司向***出具《解除劳动合同通知书》，载明：***，我单位因生产经营出现困难，需要对人员进行裁减。现正式通知您：我单位决定自2022年11月30日起解除与你签订的期限为2022年4月1日至2023年3月31日的劳动合同。请您在2022年11月1日至2022年11月30日期间完成工作交接以及财务数据核实清楚。特此通知！2022年11月24日，**公司出具《告知书》，载明：***女士，您好，由于《解除劳动合同通知书》程序上双方无法就劳动合同解除一事协商一致，该份通知书无效，你与公司的劳动关系继续按照**公司的合同履行，你仍然按照原合同条件，继续在原岗位工作。针对上述两份文件，**公司主张《解除劳动合同通知书》的生效时间应为2022年11月30日，**公司在《解除劳动合同通知书》生效之前已向***发出《通知书》，表明《解除劳动合同通知书》无效，要求与***继续履行原有劳动合同。**公司与***解除劳动合同系因***不愿意继续在**公司工作，坚持要求离职，并非**公司违法解除与***的劳动合同，故**公司应向***支付的是补偿金非赔偿金。***则认为以非对话的形式作出的意思表示，在到达时生效，《解除劳动合同通知书》在2022年11月1日到达***时就已生效，之后是因为**公司因不愿向***支付赔偿金才出具《通知书》要求继续履行劳动合同，《通知书》并不能产生撤销《解除劳动合同通知书》的效果。 关于***的工资构成及支付情况：***每月基本工资2250元、岗位补贴3960元、工龄工资200元、交通补贴150元、通讯补贴100元、出勤日餐补8元/天。另***因通过考试获得二级建造师职业资格，并将该证挂靠在**公司名下使用，**公司自2022年1月开始每月向***发放挂证补贴2500元。**公司已向***支付工资至2022年12月7日，其中2022年12月工资共支付1727.88元。 关于***离职前12个月的月平均工资：**公司认为***在**公司系从事行政工作，并未从事与建造师相关的工作，**公司支付的每月2500元的挂证补贴不属于其劳动报酬的一部分，在计算月平均工资时不应将该2500元纳入计算。故**公司主张***离职前12个月的平均工资为6811.25元，**公司出示其自制的***离职前12个月工资汇总表予以证明，该表显示***2021年12月至2022年11月每月实发工资分别为6178.93元、8522.79元、8499.59元、8612.03元、8581.00元、8580.99元、8596.52元、8687.65元、8603.17元、8587.65元、8556.61元、8596.65元，每月应发工资分别为6837元、6797元、6828元、6844元、6828元、6837元、6821元、6822元、6850元、6738元、6689元、6845元（实发工资=应发工资-养老失业保险-医疗保险-住房公积金-个税+挂证补贴2500元）。**公司依据应发工资计算出***离职前12个月的月平均工资为6811.25元。***则主张2500元/月的挂证补贴为其工资的组成部分，且该费用一直与劳动合同约定的发薪日跟随其余工资一同发放。***出示其自制的离职前12个月工资汇总表，该表显示的***2021年12月至2022年11月的每月实发工资与**公司出示的工资汇总表显示的数额基本一致，***依据实发工资计算得出其离职前12个月的月平均工资为9103元。 关于***未休年假天数：双方均确认***每年可享受年休假10天，2021年已休5天、2022年已休3天。 关于报销款：***主张其离职前尚有985元报销款未报销，***出示离职交接表、申请报告，表示该报销款已经过**公司的工程会计主管/材料会计确认。**公司确认证据的真实性，但表示领取报销款需要提供报销凭证或其他发票冲抵，因***未提供报销凭证，**公司不予报销。 原审法院认为：一、**公司是否违法解除与***的劳动合同。《中华人民共和国民法典》第一百三十七条第二款规定“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”，第一百四十一条规定“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”。本案中，**公司以出具《解除劳动合同通知书》的形式向***明确表达了要解除与***的劳动合同的意思表示，且通知书内容并无表示与***协商的意思，该解除通知书在2022年11月1日到达***时生效，***接受该解除通知后着手办理离职交接。**公司虽在之后向***发出《告知书》要求继续履行与***的劳动合同，但《告知书》的出具时间为2022年11月24日，在《解除劳动合同通知书》到达***之后，并不能产生撤回《解除劳动合同通知书》的法律效果。另**公司亦未能举证证明其存在《解除劳动合同通知书》中载明的生产经营出现困难，需要裁减人员的情况。综上，**公司系违法解除与***的劳动合同，依法应向***支付经济赔偿金。 二、***离职前12个月的月平均工资的认定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，奖金、津贴和补贴等货币性收入应计算入劳动者的月工资中，故**公司每月向***发放的2500元挂证补贴应属于***工资的一部分，在计算月平均工资时应将该部分纳入计算，依据***离职前12个月，即2021年12月至2022年11月每月实发工资计算出其月平均工资为9103元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，**公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金200266元（9103元/月×11个月×2倍）。 三、2022年12月的工资差额。***实际工作至2022年12月7日，**公司理应向***支付2022年12月1日至2022年12月7日的工资及各项补贴。根据***的工资标准核算，**公司还应向***支付工资差额417.87元[（2250元+3960元+200元+150元+100元+2500元）÷21.75天×5天+8元/天×5天-已支付的1727.88元]。 四、***未休年休假工资。***离职时间为2022年12月7日，根据《企业职工带薪年休假办法》第十二条的规定，***自2022年1月1日至2022年12月7日期间可享受的年休假为9天（341天÷365天/年×10天/年）。双方已确认***2021年已休年休假5天、2022年已休年休假3天，则***剩余未休年休假合计为11天。未休年休假工资应为9207.63元（9103元/月÷21.75天/月×11天×2倍）。 五、报销款。***出示的《申请报告》证明**公司已经确认尚有985元报销款未向***支付，现**公司以***未提供发票为由拒绝支付报销款理据不足，原审法院不予采纳。**公司应向***支付报销款985元。 本案在审理过程中，经原审法院主持调解，但双方当事人未达成和解协议。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百三十七条、第一百四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、广州市**建筑工程技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向***支付2022年12月1日至2022年12月7日的工资差额417.87元；二、广州市**建筑工程技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金200266元；三、广州市**建筑工程技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向***支付2021年1月1日至2022年12月7日期间未休年休假工资9207.63元；四、广州市**建筑工程技术有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向***支付报销款985元；五、驳回广州市**建筑工程技术有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市**建筑工程技术有限公司负担。 本院经审查，对原审查明的事实予以确认。 二审中，双方没有新证据提交。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕**公司上诉请求的范围进行审理。 本案二审争议的焦点问题为：一、**公司应否向***支付违法解除劳动合同关系赔偿金；二、**公司向***每月支付的2500元挂证补贴是否属于工资。对此，原审法院结合双方当事人的诉辩意见、举证质证情况对本案事实进行了认定，并针对争议焦点进行了释法说理，该事实认定及法律适用正确，且理由阐述详尽，本院予以认可。关于争议焦点一，2022年11月1日，**公司向***出具《解除劳动合同通知书》，以生产经营出现困难需要对人员进行裁减为由通知***自2022年11月30日起解除期限为2022年4月1日至2023年3月31日的劳动合同，并要求***在2022年11月1日至2022年11月30日期间完成工作交接以及核实清楚财务数据。该通知书内容明确表达是**公司单方决定解除劳动关系，并无与***协商的意思表示，该通知书在2022年11月1日到达***时生效。***接收该解除通知后已着手办理离职交接。**公司虽在2022年11月24日又向***发出《告知书》要求继续履行与***的劳动合同，但《告知书》并不能产生撤回《解除劳动合同通知书》的法律效果。**公司亦未能举证证明其存在生产经营困难需要裁减人员的情况，也未举证证明其裁员符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定。因此，原审法院认定**公司为违法解除与***的劳动关系并应依法向***支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以维持。**公司上诉认为其仅需向***支付解除劳动关系补偿金，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，***将其获得的二级建造师职业资格挂靠在**公司名下使用，**公司自2022年1月开始每月向***发放挂证补贴2500元，该补贴为技术性补贴，属于工资范围，原审法院将该2500元补贴纳入***的月平均工资并确定***的月平均工资为9103元，判决**公司应支付***2022年12月1日至2022年12月7日的工资差额417.87元、违法解除劳动关系经济赔偿金200266元以及2021年1月1日至2022年12月7日期间未休年休假工资9207.63元，并无不当，本院予以维持。**公司上诉认为该2500元补贴不属于工资的理由不能成立，本院不予采纳。 双方当事人对原审判决的其他事项和处理均无异议，本院予以维持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广州市**建筑工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　钟淑敏 审判员　　汤　瑞 审判员　　*** 二〇二四年一月二十四日 书记员　　*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。