河北冶金建设集团有限公司与北京市工业设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽08民终2145号 上诉人（原审原告）：河北冶金建设集团有限公司，住所地河北省邯郸市复兴路138号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京钟阔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市工业设计研究院有限公司，住所地北京市西城区广外大街甲275号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市汇源律师事务所律师。 上诉人河北冶金建设集团有限公司因与被上诉人北京市工业设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2023）辽0811民初140号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年6月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人河北冶金建设集团有限公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销(2023)辽0811民初140号民事裁定书，指令一审法院重新审理；2.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人组成联合体与发包人****装备技术有限公司签订了总包合同，该合同约定由业主方将工程款项支付至被上诉人。同时总包合同还约定，上诉人和被上诉人之间的结算等事宜由双方签订联合体合同，业主方对此予以认可，故根据总包合同确定的合作原则，上诉人与被上诉人之间单独签订了《****装备技术有限公司制气炉大修工程联合体合同》及补充协议，双方在联合体内部就据实结算事宜达成了一致。根据以上事实，本案最主要的争议焦点就是上诉人施工的工程量及工程款数额，《联合体合同》明确约定，施工按照图纸发生量进行计算，合同价格1117.90万元为合同暂估价，就实际施工量，上诉人提交电子图纸作为计算依据，并申请法院鉴定，一审法院却在未进行司法鉴定且实际工程款尚未查明的情况下，便以被上诉人的单方陈述，随意认定被上诉人超付合同价款，毫无道理，明显偏袒被上诉人。且一审法院在被上诉人未提交证据证明的前提下，错误认为涉案工程存在质量缺陷，上诉人应主动推动工程结算，关于工程质量问题，被上诉人未提交任何证据证明，且即便涉案工程存在质量缺陷，也应经过鉴定机构检测予以确定，上诉人认为涉案工程质量无任何问题，这明显是被上诉人故意拖延工程结算时间。关于竣工结算问题，一审法院认为工程未竣工结算，被上诉人已经超付工程款，涉案工程早已经投产使用，完全达到竣工结算条件，且上诉人在施工过程中，图纸多次变更，被上诉人亦自认因业主单方原因，导致工程设计变更较多，图纸混乱，由此导致工程量增加，而被上诉人支付进度款不到位，上诉人屡次催款，甚至迫于无奈向发包方进行借款施工，因此，无法竣工结算的原因在于业主多次变更工程设计、被上诉人工程进度款支付不到位等综合因素，非上诉人单方原因，上诉人一直积极主张结算，一审法院对上诉人提交的证据不予以审理确认便错误认定上述事实，有违司***原则。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，以工程转移占有之日作为竣工日期，涉案工程已经投产使用，完全符合司法解释规定，且根据联合体合同约定，上诉人配合被上诉人进行热负荷试车并交工已经完成合同约定的承包 范围，一审法院适用法律错误，严重损害了上诉人合法权益。三、一审法院程序严重违法。1、本案中，就涉案工程量，上诉人已经提交电子图纸，并申请鉴定，法院却未予处理，不予鉴定，而是直接驳回上诉人的起诉，增加了上诉人的诉讼成本及时间成本，程序严重违法。2、关于第三人应否参加本案诉讼的问题，首先，一审法院认为上诉人撤回对第三人的追加视为放弃权利的观点没有任何法律依据；其次，如果一审法院认为第三人不参加本案诉讼就无法查明案件事实，那么一审法院就不应准许上诉人撤回对第三人的追加或以职权继续追加第三人，而不能因为没有第三人导致案件无法进一步审理去驳回上诉人的起诉；最后，即便上诉人坚持撤回对第三人的追加，那么法院如果认为第三人的撤回将导致案件无法审理，也应当向案件当事人就相关问题予以释明，由当事人最终决定是否撤回对第三人的追加。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法撤销(2023)辽0811民初140号民事裁定书，并指令一审法院重新审理本案。 被上诉人北京市工业设计研究院有限公司辩称，第一、要明确上诉人与被上诉人之间的法律关系，双方是一个复合的法律关系，首先双方联合组成的联合体实质是一个合伙，我方作为牵头人，负责与业主有方发包方进行对接请领工程款，这只是执行合伙事务，但是基于法律规定以及双方在联合体协议当中明确约定双方对发包方承担连带责任。在上诉人与被上诉人的联合体协议第八条也明确了要说大合同的拘束。而在联合体协议以及大合同当中明确约定的工业院负责设计、采购，上诉人一方负责合同全部项目建安施工，在本案当中上诉人一方并没有完成其合同义务，致其撤场时还没干完，且拒绝继续施工、拒绝整改。比如说设计的围墙需要加钢筋，但上诉人没有按照设计施工，没有加钢筋，导致没有工程交付局部就倒塌了，需要整体拆除重做，还有甩项都没有做。第二、上诉人与被上诉之间确实存在着施工合同，施工合同不能脱离联合体协议和总承包合同。在与业主方的总承包合同结算完毕以后，才具有内部独立合同的结算，前提我们双方上诉人与被上诉人双方之间在联合体协议当中就进度款的结算说的很明确，到目前为止工业院均按照合同约定支付了工程款，并已超付，现在工程没有达到竣工验收、竣工结算的条件。在本案一审及二审过程当中上诉人无非说我干了什么你就给我多少钱，但从不提自己的合同未全面完成，显然他对合同履行是不负责任的，其请求支付价款条件未成就。刚才上诉人又补充作了一个鉴定，这个鉴定是无效的，工程量是他单方计算的，没有客观性。已经发生诉讼，单方鉴定不具有法律法律效力。上诉人在原审当中提出诉讼请求没有事实依据。第三、本案在原审当中经过了开庭审理，已经查明原审原告的诉讼请求没有事实依据，可能以判决驳回诉请更为妥当，更为符合法律规定对原审裁定并无异议。 河北冶金建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付拖欠的工程款40509400.55元；2.要求被告承担违约责任，以拖欠的工程款40509400.55元为基数，从2021年4月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准给付逾期付款的违约金，直至被告将拖欠的工程款全部给付原告之日止;3.要求被告返还安全抵押金100000元;4.要求被告返还履约保证金250000元;5.诉讼费由被告承担。 一审法院经审查认为，原告河北冶金建设集团有限公司、被告北京市工业设计研究院有限公司（牵头人）与发包人****装备技术有限公司签订的《****装备技术有限公司制气炉大修总承包合同》中就案涉工程付款及付款方式（包括设计技术服务费、设备费、建安费、质量保证金等）进行了约定，其中建安费支付条款约定：合同生效，具备建安施工条件后，按建安费的25%支付预付款。建安费进度款按每月实际施工进度产值的55%拨付进度款，拨付工程款累计达到全部建安费的80%时，停止付款。工程完成性能考核，竣工验收合格后，支付建安费用总价款的10%。质量保证金条款约定：合同总价的10%作为工程质量保证金，工程竣工验收合格之日满一年，工程无质量问题，质量保证金无息结清。原、被告签订的《****装备技术有限公司制气炉大修工程联合体合同》约定案涉工程价款及支付方式为：建安费暂估总价款为10974.90万元。付款及付款方式为（1）大合同生效、人员进厂后，按建安费暂估价的25%支付预付款。（2）建安费进度款的支付：建安费进度款按每月实际施工进度首付的55%拨付进度款，拨付工程款累计达到全部建安量的80%时，停止付款。工程经竣工验收合格后，60日内完成工程结算，工程结算完成后30日内支付工程价款至工程结算总价款的90%。合同结算总价的10%作为工程质量保证金，工程竣工验收合格之日满一年，没有任何违约，质量保证金无息结清。以上支付条款参照大合同执行。被告自认施工过程中其与原告又签订了《****装备技术有限公司制气炉大修工程联合体合同（补充协议）》，原告承包的施工部分工程暂估价追加745万元，调整后暂估价为11719.90万元。被告已给付原告工程款111759250元，超过联合体合同约定的暂估价的80%。作为联合体的原、被告与****装备技术有限公司之间就已完工的案涉工程未进行竣工验收或结算、且被告认为原告施工工程存在质量缺陷需要整改的情况下，原告应推动（或主张）案涉工程的竣工验收或结算，但其于开庭前对已被其列为第三人的****装备技术有限公司撤回起诉，不主张原、被告与****装备技术有限公司之间案涉工程的 竣工验收与结算，系对自己权利的处分与放弃。故在原、被告就案涉工程未与****装备技术有限公司进行结算、被告已超额给付原告合同约定价款的前提下，原告主张被告给付工程款，条件尚未成就，应予驳回。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定,裁定如下。驳回原告河北冶金建设集团有限公司的起诉。案件受理费255950元，退回给原告。 本院认为，本案系当事人不服一审法院驳回起诉的裁定提起上诉的案件，对于当事人的起诉是否应予受理，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定进行审查。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条所规定的民事案件受理需同时具备的四个条件，即“一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二、有明确的被告；三、有具体的诉讼请求和事实、理由；四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，人民法院对本案应当受理并进行实体审理。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、三百三十二条规定，裁定如下：‎一、撤销营口市老边区人民法院（2023）辽0811民初140号民事裁定；‎二、本案指令营口市老边区人民法院审理。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　*** 二〇二三年七月十二日 法官助理　*** 书 记 员　***