广州市铭轩建筑装饰工程有限公司、龚国民装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤07民终2659号

上诉人（原审被告）：广州市铭轩建筑装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市越秀区广州大道中611号717房。

法定代表人：谢福华。

委托诉讼代理人：周容，国信信扬（江门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小钿，国信信扬（江门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：龚国民，男，1986年12月4日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。

原审被告：江门江演影城有限公司，住所地：广东省江门市江海区沿江路1号X3。

法定代表人：谢芬。

委托诉讼代理人：穆久远，男，该公司员工。

上诉人广州市铭轩建筑装饰工程有限公司（以下简称“铭轩公司”）因与被上诉人龚国民以及原审被告江门江演影城有限公司（以下简称“江演公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铭轩公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回龚国民的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由龚国民承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，认定铭轩公司已经对涉案工程于2018年4月18日竣工验收合格有误。1.一审法院把铭轩公司对涉案工程不符合质量要求的部位进行的整改维修措施视为擅自使用，显然是不正确的。2.一审法院基于铭轩公司于2018年4月18日签订《江门江演影城装修工程施工协议》并已履行的事实认定该公司擅自使用涉案工程，属认定有误。二、一审判决适用法律错误。1.铭轩公司对涉案工程并无擅自使用，不应当视为对涉案工程的竣工验收合格。2.涉案工程至今未验收合格，龚国民至今未提交书面验收申请，并且涉案工程存在施工质量问题，龚国民至今亦未履行保修义务。3.铭轩公司未支付剩余的工程款符合双方所签合同第五条约定及法律规定。综上所述，第一，由于龚国民违反双方签订的《江门江演影城装修工程施工合同》第六条第1款，未能按质进行施工，使施工项目出现质量缺陷，监理检查要求整改；第二，龚国民违反该合同第六条第2款，未按约定的期限对工程缺陷进行整改。因此，无论从双方约定还是法律规定，铭轩公司没有支付剩余工程价款是合约、合法的。请求二审法院在查明事实的基础上正确适用法律，改判驳回龚国民的诉讼请求，以维护铭轩公司的合法权益。

铭轩公司在二审过程中补充认为，一审判决第三项、第四项认定事实应作如下补充：铭轩公司在接到监理公司的整改要求后多次通知龚国民进行整改，龚国民置之不理。一审第一次庭审中，铭轩公司再次当庭通知龚国民按照监理公司整改意见的要求履行其整改义务，但龚国民仍置之不理。故此，铭轩公司在第一次庭审（即2018年4月11日）之后与江海区忠源土建工程部签订《江门江演影城装修工程施工协议》，对涉案工程需要整改的部分和存在质量问题的工程进行后续的质量整改工作。对此，铭轩公司在一审第二次庭审中以反诉的形式提交了相应的反诉状及反诉证据，但一审法院予以驳回。铭轩公司在一审第二次庭审中方才签收龚国民补充的证据材料（照片），铭轩公司因此而提起的反诉请求是符合法律规定的。

龚国民辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。

江演公司述称，没有意见。

龚国民向一审法院起诉请求：1.判决铭轩公司支付工程款110202元；2.判决铭轩公司、江演公司承担本案诉讼费用。

一审法院判决：一、铭轩公司自判决发生法律效力之日起三日内支付工程款97207.60元给龚国民；二、驳回龚国民的其他诉讼请求。一审案件受理费2504元，由龚国民负担274元，由铭轩公司负担2230元。

二审期间，江演公司没有提交新证据。铭轩公司提交《民事反诉状》一份、《证据目录与说明》一页、反诉证据（包括铭轩公司的营业执照副本、龚国民的身份证、《江门江演影城装修工程施工协议》、《工程量清单及计价表》、收据）复印件共6页，该组证据共同证明：1.铭轩公司与龚国民的反诉主体资格以及铭轩公司因对涉案工程进行整改维修产生维修费用56880元。2.一审第一次开庭之后，龚国民经铭轩公司当庭通知其整改维修仍置之不理，铭轩公司给予其一定期限之后委托第三方进行整改维修，铭轩公司的反诉符合法律规定。龚国民对铭轩公司提交的前述证据认为，涉案工程不存在铭轩公司所述质量问题，龚国民只是从事拆除而非建设工作，在施工过程中如遇任何问题均会向铭轩公司的负责人反映，得到对方同意之后才进行施工。龚国民提交照片打印件4张，拟证明龚国民实施的涉案工程已经完成，铭轩公司开始使用涉案工程且涉案影城将于二审法庭调查之次日开始营业。铭轩公司对龚国民提交的前述证据认为：该组证据不能说明是龚国民实施的工程部分，且铭轩公司主张并举证证明该公司经过多次通知后，已委托第三方整改龚国民的工程问题并进行了后续装修工程，故凭该组证据不能单纯地认为铭轩公司已经启用。江演公司对铭轩公司和龚国民提交的前述证据均表示没有意见。经审查，铭轩公司提交的前述证据除《民事反诉状》未见一审卷宗附案或由一审庭审笔录记载以外，其余证据材料均由一审法院组织当事人进行质证、认证，且一审法院已经依法作出审查认定。有鉴于此，本院依法确认一审法院的审查结果进而对相应证据材料不作重复审查认定。但需明确的是，铭轩公司向一审法院提交《证据目录与说明》之时已对证据名称和拟证明内容分别作出修正，该组证据亦并非以反诉证据形式提交法庭。铭轩公司提交的《民事反诉状》以及龚国民提交的证据与本案有关，本院将结合本案其他证据进行综合审查认定。

一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对上诉人铭轩公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：铭轩公司应否向龚国民支付工程余款97207.60元的问题。

本案中，龚国民与铭轩公司以《江门江演影城装修工程施工合同》约定由龚国民实施涉案影城五楼9、10、11号影厅天面楼板、梁以及三楼1号影厅部分楼板、梁、柱拆除工程。合同签订之后，龚国民已着手实施涉案工程，经铭轩公司确认，龚国民的实际施工面积达到1262平方米。在前述合同归于无效的情况下，一审法院参照合同约定单价以及双方当事人共同确认的施工面积计算相应工程价款为429080元（1262平方米×340元/平方米=429080元）并无不当，应予以确认。以此为前提另结合在案证据以及当事人诉讼陈述进行分析，本案诉讼期间，龚国民已经完工退场，涉案工程成果亦处于铭轩公司整体掌控之下，故在铭轩公司不否认其尚未足额工程款项的情况下，龚国民以提起本案诉讼的方式向铭轩公司主张工程余款亦属合理有据，法院应依法予以审查认定。

对于龚国民本案所提工程余款付款请求，铭轩公司于两审期间均以涉案工程未经竣工验收且存在质量问题需要整改为由主张给付条件尚未成就。但就本案实际情况而言，首先，一审法院已当庭询问铭轩公司是否使用涉案工程，该公司先述称其已委托案外人对涉案工程进行整改，并进行了后续装修工程；在一审法院追问之下，该公司又明确后续装修工程是对涉案影城进行内部装修。由此可见，铭轩公司亦承认其已掌控龚国民实施的工程成果并对工程所属标的物之整体实施了施工覆盖。在此情况下，一审法院结合案件审理实情综合认定涉案工程成果已由铭轩公司占有利用，处理并无不当，应予以维持。现铭轩公司上诉认为其仅系对涉案工程不符合质量要求的部位进行整改维修或对工程所属标的物的剩余空间加以利用，相应主张与其一审诉讼陈述不符且无合理解释，本院不予采纳；进而否认涉案工程成果已由其占有利用的事实，理由不能成立，本院不予支持。基于前述分析，铭轩公司另以工程“使用”的法律意义应作限缩性解释为由排除其占有利用涉案工程成果的可能性，理由同样不能成立，本院亦不予支持。

其次，铭轩公司既未申请一审法院委托进行工程质量司法鉴定，也未通过其他合法有效途径对涉案工程实施状况加以固定，其径直对涉案工程所属工程标的物进行后续施工所引致举证不能的不利后果，应由其自行承担。以此为前提，鉴于本案并无证据足以证明铭轩公司于本案诉讼之前曾将其提交的早于2017年4月2日形成的《监理工程师通知单》送达龚国民或通过其他途径有效通知龚国民涉案工程需作维修整改的事实，其在诉讼过程中径直提出涉案工程存在质量问题但龚国民至本案诉讼之前仍拒绝进行维修整改的事实主张并不足以采信，故应不予采纳。加之，本案仅凭铭轩公司提供的《江门江演影城装修工程施工协议》、《工程量清单及计价表》、收据等证据材料确实难以推知其系委托案外人在《江门江演影城装修工程施工合同》约定应由龚国民完成的工程范围之内对既有工程质量问题进行维修整改，进而也无法推知相应维修整改情况及所需费用支出，本案更无法籍此确定铭轩公司所主张与之相适的工程款项部分的给付条件尚未成就。

有鉴于此，一审法院结合案件审理实情并参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，综合认定工程余款中97207.60元的给付条件已经成就进而判令铭轩公司予以清偿并无不当，应予以维持。铭轩公司请求改判驳回龚国民的全部诉讼请求理据不足，应不予支持。

至于铭轩公司上诉所提反诉问题。承前所述，一审卷宗附案材料以及庭审笔录并未反映铭轩公司已按法定程序和形式向一审法院提起反诉，其向一审法院提交的《证据目录与说明》已进行修正且所附证据亦非作为反诉证据提交法庭。在此情况下，一审法院对铭轩公司述称的反诉请求未予审查并无不当，在本案二审调解不成的情况下，本院对此不予调整。

综上所述，广州市铭轩建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2230元，由广州市铭轩建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘振宇

审 判 员　李雁羽

审 判 员　李　翔

二〇一八年十一月八日

法官助理　玄月玲

书 记 员　张冬梅