某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终12288号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月23日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。

上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月15日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市汇江物业管理有限公司。住所地：广东省广州市南沙区珠江管理区珠江市场第**幢**号。

法定代表人：蔡展宏，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张朗明，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鑫，广东水贝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李恒忠，男，1956年11月10日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：朱琼华，广东伯方律师事务所律师。

委托诉讼代理???：徐款梨，广东伯方律师事务所律师。

原审第三人：李平，男，1987年11月9日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：朱琼华，广东伯方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐款梨，广东伯方律师事务所律师。

原审第三人：广州市世博建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市增城区新塘镇广深大道**号*幢***房。

法定代表人：陈礼昊，职务：总经理。

委托诉讼代理人：邹静园，广东伯方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁凯，广东伯方律师事务所实习律师。

上诉人***、***、广州市汇江物业管理有限公司（以下简称汇江公司）因与被上诉人李恒忠、原审第三人李平、原审第三人广州市世博建筑工程有限公司（以下简称世博公司）建设工程施工合同纠纷一案???不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人汇江公司向本院上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判由***、***承担清偿责任。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、李恒忠不是适格的当事人，一审法院认定李恒忠享有诉讼主体资格是错误的。1、签订施工合同的发包人是汇江公司，承包人是世博公司，涉案《工程竣工验收报告》也清楚载明上述事实。2、施工合同甲方(即汇江公司)法定代表人处所施印章为李恒忠的私章，乙方(即世博公司)法定代表人处所施印章为李伟华的私章。这一点足以证明本案所涉工程是李恒忠代表汇江公司向世博公司发包的，并非李恒忠借用世博公司名义进行承??的。3、施工合同中对双方的权利义务有明确的约定，汇江公司从未同意世博公司转让其施工合同项下的权利与义务。因此，世博公司与李平之间于2013年8月26日签订的《企业内部单项承包合同》如果属于合同权利、义务的转让，应属无效。4、即便是李平依据《企业内部单项承包合同》取得了对涉案工程的自主经营管理的权利，这也仅属李平与世博公司之间内部的管理与分工问题。该《企业内部单项承包合同》对外无效，即对汇江公司不具有任何约束力，李平不能依此份合同而直接对汇江公司提出债权主张，李平只能向世博公司提出相应的权利主张。5、即便世博公司依前述与汇江公司之间签订的施工合同享有未付工程款债权的请求权，在本案中，世博公司从未将此请求权让渡给李平。世博公司从未向汇江公司告知将前述请求权让渡给李平。所以，李平在没有取得前??对汇江公司的直接请求权的情况下，再转让给李恒忠，是没有依据的。6、在庭审中，李恒忠补充提交了几份发票，显示汇江公司向世博公司支付了几笔工程款，金额合计一千多万元。这也进一步证明，本案中工程合同法律关系是在汇江公司与世博公司之间发生的。7、在一审中，汇江公司并不认可《借款协议》的真实性，并提出了对该借款协议进行鉴定的申请，却被一审法院驳回了，并认定汇江公司在《借款协议》上确认了李恒忠对涉案工程款享有权利，这是错误的。二、一审法院认定汇江公司应向李恒忠承担付款责任，没有依据。1、从李平与世博公司签订的《企业内部单项承包合同》的内容来看，李平与世博公司之间只是一种直接管理关系，而非一审法院认定的李平借用世博公司名义进行承接和施工的挂靠行为。并且，世博公司仅与李平签订了该内部承包合同，没有与李恒忠签订内部承包合同。一审法院认定李恒忠借用世博公司名义进行承接和施工的挂靠行为没有任何事实依据。2、虽然***受苏冠球委托代表岭南春酒店于2012年9月3日与李平签订了《工程承包协议书》，由于在签订该协议书之时，***并非岭南春酒店的股东，苏冠球也非岭南春酒店的法人代表，当时的股东是李恒忠，法定代表人亦是李恒忠。所以该《工程承包协议书》是一份无权代理情况下签订的协议，其效力一直没有得到汇江公司的追认，对汇江公司不具约束力。一审法院将其作为认定汇江公司应承担责任的依据，是错误的。3、通览涉案工程的施工合同签订、合同履行、工程签证单、工作联系单、竣工结算书和工程竣工验收报告，李恒忠均没有参与过。一审法院仅凭李平单方出具的所谓“委托书”，便认定李恒忠是涉案工程的实际施工人和挂靠人??这是错误的。4、即便一审法院根据工程施工司法解释的第一条和第二条的规定认定施工合同无效，但是，该两条并未规定发包人应向挂靠人支付工程款的内容。因此，一审法院认为汇江公司应向所谓的实际施工人李恒忠承担付款责任，没有法律依据。5、根据法律规定，如果涉案工程属于转包的话，一审法院就应当向世博公司收缴其收取的管理费。但是，一审法院并未做出收缴管理费的决定。三、一审法院以所谓的《借款协议》认定汇江公司应当向李恒忠承担直接付款责任，是错误的。汇江公司并不认可该协议的真实性。并且，仅就借款协议而言，该借款协议欠款方是***和***，并非汇江公司。汇江公司仅作为第二担保人出现。一审法院一方面认为该借款协议合法有效。另一方面，又不顾协议内容，而将***、***的行为认定为债务加入行为，这是错误的。就该借款协议的内容而言，如果说要汇江公司承担责任的话，汇江公司仅承担缔约过失范围的法律责任。四、一审法院判决支持李恒忠所提出的按照年利率24％的标准自2016年3月1日起计付利息至欠款清偿之日止，这是错误的。实际上李恒忠与***、***之间不存在真实的借贷关系。所以，借款协议中关于利息的约定，没有事实基础，该利息的约定不应得到支持和保护。根据借款协议约定，如果欠款人***、***没有支付款项的话，李恒忠应立即行使权利止损。但是，李恒忠一直拖到2017年12月19日才向法院起诉。李恒忠怠于行使权利，也没有及时采取补救措施，李恒忠应对此自行承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。

***、***共同答辩称，1、本案虽为借款协议，实际上为工程款结算协议，是关于李恒忠垫付的工程款如何偿还的协议。从法理上讲，***与汇江公司不具有法律上的关系，李恒忠承建的是汇江公司的工程，***作为汇江公司的法定代表人，和李恒忠签订协议，符合规定，应由实际发包人汇江公司承担责任。2、***、***同意汇江公司关于利息的上诉意见，即按照司法解释第六条的规定，利息的计算标准不能高于银行同期贷款利率。

李恒忠、李平共同答辩称,一、李恒忠是岭南春酒店工程的实际施工人，对工程发包方依法享有主张欠付工程款的权利。汇江公司最初设立时的原始股东是李恒忠和其儿子李辉。设立时间是2002年，在2011年6月16日李恒忠与李辉与***、***签署了《千鸿大酒店项目转让合同》。这个合同实际上是股权转让合同，将李恒忠名下的股权转让给***、***，转让股权的同时，***、***还同时取得4504平方米的土地。转让合同后，因为未及时办理变更登记，但是工程要开始，所以李恒忠以李平的名义签订了相关协议。2、李平、世博公司均确认李恒忠是涉案工程的实际施工人。并且从李平与世博公司签订的《企业内部单项承包合同》中的内容显示，李平与世博公司就涉案工程施工是挂靠关系，而不是内部管理关系。而工程中的施工事项、结算、合同权利义务都是李恒忠与汇江公司协商确定的。三、汇江公司的法定代表人在2018年2月才由***变更为其他人。2012年时汇江公司的法定代表人还是***。

世博公司述称，世博公司是涉案工程的发包单位，合同是世博公司与李平签订的，工程的实际施工人是李恒忠，工程的具体事项都是李恒忠处理的。

上诉人***、***共同向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判汇江公司以抵押物对债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由汇江公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院已经查明《借款协议》中约定的工程款并非真正意义上的借款。按照《最高人民法院关于审理建设程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资和垫资利息的约定，《借款协议》中约定逾期付款月息2分高于同期同类贷款利率。一审支持李恒忠按月息2分偿还工程款的请求是错误的。2、该协议明确约定汇江公司作为抵押担保人在***、***未按期还款时可就抵押物变卖、拍卖偿还工程款。一审却认为汇江公司作为涉案工程项目的建设单位和发包单位，应当按照工程结算总价向李恒忠承担付款责任而非以抵押物变卖、拍卖优先偿还。客观上汇江公司已经以其名下财产为工程款支付提供了抵押担保。按照《担保法解释》第四十九条的规定，结合庭审已查明的汇江公司已办理房产登记的事实，汇江公司抵押担保合法有效。汇江公司一审抗辩援引《公司法》第十六条汇江公司未召开董事会或股东会，该担保协议无效的理由不能成立。汇江公司的担保责任不能免除。二、一审法院适用法律错误。一审没有引用《担保法》及《担保法解释》属适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。

汇江公司答辩称，***、***的上诉不成立。1、根据一审确认的《借款协议》，甲方是***和***，甲方在第一条确认欠李恒忠工程款，若《借款协议》是各方真实意思表示，借款主体应当就是***和***、李恒忠。2、一审中汇江公司对借款协议中汇江公司方面的意思表示是不确认的，并提出鉴定申请公章有问题，退一万步讲，即便公章是***未经法定程序私印的，也是***自身的责任，汇江公司也只是担保责任。但汇江公司的抵押担保也没有办理抵押登记，担保不成立。***、***主张汇江公司以抵押物承担责任的说法不成立。本案所涉的工程款还是借款，均应当由***、***承担偿付责任。

李恒忠、李平共同答辩称，***、***请求汇江公司以抵押物承担责任，李恒忠、李平不认可。汇江公司是涉案酒店工程的建设单位、发包方，应当按照工程结算总价承担付款责任，而不是以抵押物对工程款承担清偿责任。汇江公司是付款主体。详见李恒忠、李平提交的答辩状的第二大点第二小点。2、***、***提及欠款利息的问题，但是欠款协议中明确约定按月息2分计算，这是没有违反法律规定，是合法的。

世博公司述称，世博公司对涉案工程只是挂靠单位，具体的结算等都是有李恒忠、李平负责。

李恒忠向一审法院起诉请求：1.判令***、***、汇江公司共同向李恒忠支付岭南春酒店建设工程款人民币1700万元以及自2016年3月1日起至实际清偿之日止的利息【以1700万元为本金，按月息2分（2%）计算】；2.***、***、汇江公司共同承担本案诉讼费（包括案件受理费、保全费）。

一审法院经审理查明：2006年12月14日，广州市城市规划局向汇江公司颁发编号为穗南规地证﹝2006﹞69号《建设用地规划许可证》，用地位置为南沙区珠江管理区珠江西一路，用地项目名称为旅馆业用地、绿地。2010年2月9日，广州市国土资源和房屋管理局向汇江公司颁发编号为穗府国用（2010）第04000014号《国有土地使用权证》，地号440115400001A1333，使用权面积4504平方米，坐落于南沙区珠江管理区珠江西一路。

汇江公司（发包人）与世博公司（承包人）就案涉工程签订《广东省建设工程标准施工合???》，工程内容与承包范围为：按甲方提供的岭南春酒店工程图纸，建筑物一幢，共十五层，建筑面积为23610.9平方米，施工范围按图纸土建的全部内容（包括余土外运、欠土回填、外墙装饰部分，其中全部内墙及柱面为毛面、地面为毛面）。乙方配合电梯、消防、防雷单位所需的预留洞等包含在价格内，不另行增加工程造价，本工程施工范围不包括消防、电梯、水电、防雷室内装修及桩基础工程（含破桩及桩承台以上）。建筑工程造价为暂定30694170元。2012年9月3日，***、案外人苏冠球（甲方）与李平（乙方）就案涉工程签订《工程承包协议书》，工程范围及内容与上述《广东省建设工程标准施工合同》的约定一致。承包形式为工程采用固定总价包干的形式进行总承包施工；合同总工期为270工作日；合同工程价款结算方式为按图纸工程量及原预算单价下浮后采用一次性固定价格方式包干，每平方米1530元，总价为36124677元，如涉及工程变更和增加工程量的，增加或减少工程价款在1000元以内的，不增加或减少工程款，若增加或减少的工程款在1000元以上的，增加或减少部分按实结算；工程款支付方式为工程无预付款，由乙方先垫资完成地下室至±0.00以上五层裙楼主体，六层以上开始执行月结，月结按每月完成工程量统计报表，监理、甲方审核确认后，甲方十天内支付给乙方已完工工程款的80%，余下15%工程款在工程完成竣工验收后30天内付清；总工程款的5%作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，竣工验收满一年后经验收无质量问题后，甲方支付给乙方质保金。该协议甲方（签章）处有***签名并按捺指模，乙方（签章）处有李平签名并按捺指模，苏冠球未有签名，但其于2012年8月27日签署了委托书，授权***全权办理岭南春酒店的相关业务，委托书由苏冠球手写完成，签名处按捺指模。

2013年8月26日，世博公司（甲方）与李平（乙方）就案涉工程签订《企业内部单项承包合同》，合同约定:由乙方直接向建设单位结算工程进度款，乙方取得建设单位同意付款时，直接转到甲方账户上（甲方按进度款扣除税费共计6.2%）后余款在三天内支付给乙方。乙方收款人经办人为李平。该合同甲方处盖有世博公司公章，乙方处有李平签名并按捺指模。

案涉工程竣工验收合格后，汇江公司与世博公司于2014年12月1日签订《竣工结算书》，其中岭南春酒店结算汇总表载明，案涉工程实际结算总价合计为36633147元。该表经***签名确认并加盖汇江公司公章。2015年3月9日，广州市规划局向岭南春酒店颁发了编号为穗规南验证﹝2015﹞38号《广州市建设工程规划验收合???证》。

2015年11月7日，李恒忠、李平（乙方）与***、***（甲方）签订案涉《借款协议》，约定：确认甲方欠乙方岭南春酒店工程款1700万元和千鸿酒店项目土地转让款1000万元，甲方保证在2016年2月31日前付清本息；甲方自愿向乙方承诺将位于座落广州市南沙区珠江街珠江东路4号地块粤房地权证穗字第××号、建筑面积为4890.10平方作为抵押担保；汇江公司自愿向乙方承诺将位于广州市南沙区珠江西一路文化广场西侧地块及地面建筑物（岭南春酒店），土地证号为穗府国用（2010）第040000**号，地号：440115400001A1333，土地面积4504平方，地上建筑物建筑面积为23610.09平方作为抵押担保；宝威公司自愿向乙方承诺将位于广州市南沙区万顷沙镇工业路地块及地面建筑物，土地证号穗府国用（2014）第041000**号，地号：440115002002GB00012，土地面积10605平方作为抵押担保；上述款项，如甲方没有在约定期限内还清，按总欠款月息2分（2%）计算，总借款期限不得超过6个月还清，超过期限乙方可以向所在地法院起诉，甲方同意名下所有权的物业（上述三处案涉地块及地面建筑物）拍卖所得财产优先偿还给乙方。***、***在上述《借款协议》借款人处签名并按捺指模，汇江公司、宝威公司及***在担保人处签名、盖章，表示同意上述条款。《借款协议》签订后，各方未就协议中的抵押担保事项办理抵押登记。

2017年12月12日李平出具授权委托书，全权委托李恒忠处理追讨岭南春酒店工程欠款一事，同意授权李恒忠以其个人名义与对方协商或提起诉讼。同日，李平与李恒忠签署《债权转让协议》，约定李平将对汇江公司享有的岭南春酒店工程款债权（工程款欠款本金1700万元）本息都转让给李恒忠。李平于当天向汇江??司发出债权转让通知书。2017年12月15日，***在债权转让通知书上写到收到无异议，并签名按捺指模。

在本案诉讼中，李恒忠向一审法院申请财产保全，要求查封冻结汇江公司名下价值24140000元的财产。一审法院经审查后于2017年12月26日作出（2017）粤0115民初5883号民事裁定书，裁定冻结广州市汇江物业管理有限公司的银行存款24140000元或查封、扣押其他等值财产。一审法院依照上述裁定，查封了广州市汇江物业管理有限公司名下的南沙区珠江管理区珠江西一路的土地【土地证号：穗府国用（2010）第040000**号，地号：440115400001A1333，土地面积4504平方米】。李恒忠于2018年3月13日以上述土地的地面建筑物已取得房地产权证为由，向一审法院申请变更查封广州市汇江物业管理有限公司名下位于广州市南沙区珠江街西新二路2号的房产,一审法院经审查后于2018年4月3??依法裁定查封了该房产,并同时解除了对上述土地的查封。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.李恒忠是否是本案适格原告；2.汇江公司是否应对案涉工程款承担支付责任。一审法院对此分析评判如下：

关于本案李恒忠的诉讼主体资格问题。《借款协议》系李恒忠、***、***、汇江公司各方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。该协议虽名为“借款协议”，但根据协议的内容可以确定其实际是协议各方对相关欠款的确认。李恒忠作为该协议权利主体一方，在本案***、***、汇江公司未按协议履行时，当然有权提起诉讼。汇江公司认为李恒忠并非案涉工程的承包主体，无权以自己的名义主张工程款，但李平与世博公司均陈述李恒忠为案涉工程的实际施工人，结合汇江公司在《借款协议》上亦确认李恒忠对案涉工程款享有权利等事实，一审法院对汇江公司上述抗辩理由不予采纳。另外，李平亦通过债权转让的形式，明确表示将汇江公司所欠的工程款转让给李恒忠，并已就此书面通知汇江公司。因此，李恒忠无论是作为案涉工程的实际施工人还是工程款的债权受让人，均能以权利主体的身份提起本案诉讼。

关于汇江公司是否应对案涉工程款承担支付责任的问题。虽然汇江公司与世博公司就案涉工程签订了施工合同，但根据世博公司与李平签订的《企业内部单项承包合同》，以及李平与***、苏冠球签订的《工程承包协议书》，并结合当事人的相关陈述，可以认定案涉工程系李恒忠、李平借用世博公司名义进行承接和施工的挂靠行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，施工合同虽??无效，但案涉工程已竣工验收合格，汇江公司作为案涉工程项目的建设单位和发包单位，应当按照工程结算总价向李恒忠承担付款责任。汇江公司的相关抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

***、***在《借款协议》中以债务人身份确认其欠付案涉工程款1700万元，并保证在2016年2月31日前付清本息，其中***还自愿承诺将其名下地块及地面建筑物作为抵押担保。***、***的上述行为应当认定为债务加入行为，故其二人应就上述所欠工程款与汇江公司共同承担支付责任。《借款协议》中约定了逾期付款利息按总欠款月息2%（即年利率24%）计算，汇江公司亦在协议中明确表示同意，故对于李恒忠有关利息的主张，一审法院予以支持。

***、***经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，一审法院依法作缺席审判。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，作出判决：***、***、广州市汇江物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向李恒忠支付工程款17000000元及逾期付款利息（以17000000元为本金，按照年利率24%的标准自2016年3月1日起计至欠款清偿之日止）。案件受理费162500元、财产保全费5000元，由***、***、广州市汇江物业管理有限公司负担。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审另查明，汇江公司在二审庭询中表示，汇江公司仍欠世博公司工程款1700万元。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

***、***上诉认为，2015年11月7日签订的《借款协议》是代表汇江公司所签署的，涉案工程款应当由汇江公司以抵押物承担清偿责任，但汇江公司对此不予认可，而从《借款协议》的内容来看，甲方为***和***，并非汇江公司。虽然签约时***为汇江公司的法定代表人，但并不必然得出***的行为系代表汇江公司的履职行为，且其要求汇江公司以抵押物承担清偿责任，超出一审李恒忠所提诉讼请求范围，故其上诉请求依据不足，本院不予支持。

汇江公司作为涉案工程的发包单位，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷??件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，汇江公司在二审期间表示其与世博公司对涉案工程款进行过结算，现仍欠世博公司1700万元工程款，从查明的事实看，汇江公司支付工程款的条件已经成就，故其应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担付款责任。其次，虽然世博公司并未与李恒忠签订过涉案工程的承包协议，而是与李恒忠之子李平签订《企业内部单项承包合同》，但李平以及世博公司均陈述李恒忠为涉案工程的实际施工人，结合李恒忠在《借款协议》上署名的事实，及李恒忠二审的答辩意见，一审法院认定李恒忠是涉案工程的实际施工人并无不当。综上，李恒忠有权向汇江公司主张支付工程款。但李恒忠主张汇江公司按照月息2分支付欠付工程款的利息，没有合同依据，一审法院对此予以???持不当，本院予以纠正。汇江公司的该项上诉成立，本院予以支持。

综上，***、***的上诉缺乏依据，本院予以驳回；汇江公司的上诉部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回用法律。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5883号民事判决为：***、***、广州市汇江物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向李恒忠支付工程款17000000元；***、***向李恒忠支付逾期付款利息（以17000000元为本金，按照年利率24%的标准自2016年3月1日起计至欠款清偿之日止）；

二、驳回李恒忠的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费162500元、财产保全费5000元，由***、***负担（其中128800??由***、***、广州市汇江物业管理有限公司共同负担）。本案二审案件受理费345400元，由上诉人***、***负担248760元，由广州市汇江物业管理有限公司负担96640元。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　丁阳开

审判员　　谢国雄

二〇一八年七月二十三日

书记员　　李苇镟