某某与某某、广州市梯面建筑工程有限公司、广州市花都区梯面镇人民政府、广州市名都建设工程监理有限公司建设工程合同纠纷2015民五终4458二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)穗中法民五终字第4458号

上诉人（原审被告）：***，住广州市花都区。

委托代理人：朱建成、龚艳琼，广东正善律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住广州市花都区。

委托代理人：杨家林，广东誉理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市梯面建筑工程有限公司，住所地:广州市花都区。

法定代表人：朱明志，职务：经理。

被上诉人（原审被告）：广州市花都区人民政府，住所地:广州市花都区。

法定代表人：何斌，职务：镇长。

委托代理人：张金好，广州市花都区花东镇法律服务所法律服务工作者。

原审第三人：广州市名都建设工程监理有限公司，住所地：广州市花都区。

法定代表人：胡志勇。

上诉人***因与被上诉人***、广州市梯面建筑工程有限公司（以下简称梯面建筑公司）、广州市花都区梯面镇人民政府（以下简称梯面镇政府）、原审第三人广州市名都建设工程监理有限公司（以下简称名都公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民三初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年9月21日，梯面镇政府作为发包人与梯面建筑公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，合同约定工程名称：红山村穿衣戴帽工程一标，合同价款977832.26元；2009年9月28日，梯面镇政府作为发包人与梯面建筑公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，合同约定工程名称：红山村穿衣戴帽工程二标，合同价款976676.17元。

2009年11月2日，梯面镇政府作为发包人与梯面建筑公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，合同约定：一、工程概况：本工程为园林建筑及园林绿化工程（详见施工图纸及工程预算书）；工程名称：红山村穿衣戴帽及基础设施建设二标；工程地点：花都区梯面镇红山村；工程内容：红山村穿衣戴帽及基础设施建设二标工程施工图纸范围内所有内容。二、工程承包范围：招标范围内所有工程内容。三、合同工期：2009年11月3日-2010年3月2日。四、质量标准：合格。五、合同价款：807045.81元。2009年11月5日，梯面镇政府作为发包人与梯面建筑公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，合同约定：一、工程概况：本工程为园林建筑及园林绿化工程（详见施工图纸及工程预算书）；工程名称：红山村穿衣戴帽及基础设施建设一标工程；工程地点：花都区梯面镇红山村；工程内容：红山村穿衣戴帽及基础设施建设一标工程施工图纸范围内所有内容。二、工程承包范围：招标范围内所有工程内容。三、合同工期：2009年11月6日-2010年3月5日。四、质量标准：合格。五、合同价款：918143.63元。合同另对双方的其他权利义务作了约定。

梯面镇政府（委托人）就上述红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程与名都公司（监理人）签订建设工程委托监理合同，委托名都公司对涉案工程进行监理。合同约定监理人的义务包括：监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作。监理人的权利包括：征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告。在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更。如果由此严重影响了工程费用或质量、或进度，则这种变更须经委托人事先批准。合同另对双方的其他权利义务等进行了约定。

梯面建筑公司（甲方）承包上述工程后将上述四份合同约定的全部工程都转包给***（乙方），并在与梯面镇政府签订合同的次日和***签订建筑工程内部分包合同四份，其中关于红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标的二份合同约定：工程名称：红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标，一标工程总造价918143.63元，二标工程总造价807045.81元；承包形式：乙方应以甲方与建设单位梯面镇政府签订的承发包合同为基础，以包工包料形式进行分包此项工程，做到独立核算，自负盈亏，乙方负责该项工程对外对内的一切债权债务，并且由此而引起的一切法律责任由乙方全部负责。一标承包工期120天，2009年11月6日至2010年3月5日，二标承包工期120天，2009年11月3日至2010年3月2日。承包工程项目（内容）：乙方必须在分包合同签订后，承担甲方与建设单位所签订合同的工程项目为内容，保质保量，保证依时竣工（详见主合同内容）。甲方的权利义务：甲方有权依照建筑部门的有关文件规定，向乙方收取项目经营成本费（按工程结算总价5%收取）约人民币40352.29元。合同并对双方的其他权利义务进行了约定。

***向梯面建筑公司承包了上述工程后将红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标的基础设施土建部分工程再分包给***，***称当时双方有签订合同，但合同签订后交给***保管，其没有持有该合同。***称双方没有签订书面分包合同，只是口头约定将上述合同的基础设施土建部分工程转包给***，工程造价共95万元。

***与***达成协议后进场施工，并于2010年5月完成一标、二标基础设施工程。***称其从梯面建筑公司转包涉案红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标后将上述分包合同中凉亭、水车、栈道、桥梁的基础工程分包给***施工，其他工程分包给案外人施工。***认为其除了完成上述工程的施工外，还完成了园道、广场、排水沟、部分小桥、钓鱼台、观景台、餐厅装饰工程改造等工程。***完成的工程均没有经***签名确认，只有监理人名都公司签章确认。***为此提供了经名都公司盖章确认的施工现场签证单及分部分项工程土建项目计价单予以证明其完成工程量。

***在施工过程中及工程完工后，***向***支付工程款的情况如下：2009年11月30日支付10万元，2009年12月21日支付10万元，2010年1月6日支付10万元，2010年1月29日支付30万元，2010年5月7日支付10万元，2011年7月7日支付5万元，2011年12月20日支付10万元，2013年2月5日支付10万元，共向***支付工程款95万元，均由***向***出具收据。其中2013年2月5日支付工程款10万元的收据上有“（注明）已按合同工程数结清（增加工程由政府及财政确认）”字样。***称该文字是由***写的。

***提供了单位工程竣工验收证明书，拟证明红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标工程于2010年5月28日竣工验收，建设单位梯面镇政府、承建单位梯面建筑公司、设计单位广州市花都区建筑设计院、监理单位名都公司均在上述证明书上签章确认。

涉案工程于2010年5月完工并经竣工验收，于2010年6月交付使用。梯面建筑公司与梯面镇政府至今未对涉案工程进行结算，***与梯面建筑公司也未对涉案工程进行结算，***与***之间也至今未进行结算。梯面镇政府共向梯面建筑公司支付了四份施工合同总价款的80%即2943680元，其中支付涉案红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标的工程款1380080元（涉案红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标合同约定的工程总造价共1725189.44元）。梯面建筑公司共向***支付四份施工合同的工程款2388036元。

***于2013年12月24日向原审法院提起本案诉讼。请求法院判令：1、***、梯面建筑公司、梯面镇政府共同向***支付工程款918259.53元，并从2010年5月1日开始计算利息到付清款日止，暂计到起诉之日利息为40000元；2、诉讼费由***、梯面建筑公司、梯面镇政府承担。

***原审辩称：***已付清合同内的全部工程款95万元给***，对于增加工程部分，并非由***要求***施工，***也无权要求***施工，增加工程部分与***无关，***不清楚增加工程是否由***施工，也不清楚实际增加的工程量情况。

梯面建筑公司原审辩称：增加工程量是由***提出来并由其完成的，我方作为涉案工程的总承包方没有要求***去进行施工，也没有权利要求***进行合同外的施工，签证单上签名的确认人并非我公司员工，我公司也没有在签证单上盖章确认。***起诉的工程款与我公司无关。

梯面镇政府原审辩称：我方不同意***的诉讼请求。因***没有将签证单向我方提交，我方不清楚***完成的工程，因此不予确认。

原审第三人名都公司在原审中述称：我方对签证单予以确认，***提供的签证单确实是我方盖章确认的。

原审审理过程中，***向原审法院申请对其施工完成的涉案红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标的工程造价进行评估鉴定。原审法院依法委托广州市新誉工程咨询有限公司进行评估鉴定。广州市新誉工程咨询有限公司于2015年3月12日作出造价咨询报告书，该报告书说明由于缺乏《招标文件》、《建设工程施工合同》等评估资料，本次造价按行业常规评估，意见如下：1.工程项目及工程量依据名都公司签名盖章的施工现场签证单计算，根据法院提供的询问笔录划分标段。2.采用清单计价模式，执行国家标准《建设工程工程量清单计价规范》，套用《广东省土建工程综合定额》（2006年）、《广东省装饰装修工程综合定额》（2006年）、《广东省市政工程综合定额》（2006年）、《广东省安装工程综合定额》（2006年）、《广州市房屋修缮工程预算定额》（1998年）。3.工程取费程序执行穗建价[2009]1号文园建专业工程计费标准，费率取中间值。4.人工、材料、机械价格执行2009年第4季度《广州地区建设工程常用材料综合价格》及施工同期市场价格。5.一标园建工程中标下浮率按9.96%计算，二标园建工程中标下浮率按16.81%计算。6.评估结果：红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标初评金额1102140.69元，红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程二标初评金额328418.16元，合计1430558.85元。***支付了工程造价评估费16736.15元。***对报告书的工程量及工程单价没有异议，但对报告书第5点的下浮率有异议，认为评估公司没有权利决定下浮率，且该下浮率没有事实和法律依据。***对报告书的真实性没有异议，但对其内容的合法性、关联性均不予确认，认为评估公司无法对施工现场签证单的真实性确认，也无法确认签证单的工程是否真实存在，因签证单只有监理公司盖章，无业主单位及建筑公司确认，且合同内的工程与合同外的工程属于不同合同关系。梯面建筑公司对报告书有异议，认为评估公司称由于缺乏招标文件及建设工程施工合同等评估资料，本次造价是按行业常规评估，因此，在缺乏招标文件的情况下对评估结果不予确认。梯面镇政府对报告书的意见与梯面建筑公司的意见一致。

原审另查明，梯面建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质。***没有取得建筑施工资质证书。***是广州市花都第二建筑工程有限公司项目经理，取得工民建三级资质证书。

***在向原审法院提起本案诉讼前于2013年11月18日向原审法院提出诉前财产保全申请，要求查封、冻结***价值95万元的财产，并提供了担保，原审法院依法作出（2013）穗花法立保字第301号民事裁定书，裁定查封、冻结***价值95万元的财产。

原审法院认为：梯面建筑公司在承包了梯面镇政府发包的红山村穿衣戴帽工程及基础设施建设一标、二标工程后，将上述工程全部转包***，***承包上述工程后将工程肢解分包给***等人，梯面建筑公司和***的上述转包、分包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，为无效合同。但鉴于***完成的工程已经竣工验收合格并交付使用，因此***请求支付工程价款，应予支持。

本案争议的焦点为：***完成的工程量的工程造价为多少？***、梯面建筑公司及梯面镇政府应否向***支付工程款？

因***与***均没有提供双方关于涉案工程分包的书面合同，根据***和***的陈述，***承接梯面建筑公司转包的红山村穿衣戴帽工程及基础设施建设工程后将红山村穿衣戴帽工程及基础设施建设一标、二标工程的基础设施土建工程分包给***施工，***除完成***与梯面建筑公司签订的工程内部分包合同中的基础设施土建部分外，还完成了其他工程，***完成的工程均有施工现场签证单，签证单上均有监理公司名都公司的工作人员签名及盖章确认。签证单上虽然没有***及梯面建筑公司、梯面镇政府的签名确认。但根据***提交的签证单，每张签证单均有签证原因及签证内容，如果***及梯面建筑公司、梯面镇政府认为该签证单上的工程项目或工程量并非***施工完成，或不存在该工程项目，应提交相应的证据证明。在***及梯面建筑公司、梯面镇政府对签证单上反映的施工内容的真实性没有提出异议，仅认为其没有确认的情况下否认该签证单的真实性，理据不足，原审法院不予采纳。评估机构在***和***均没有提供建设工程施工合同（分包）及招标文件的情况下，按行业常规进行评估，符合法律规定，原审法院予以采纳。根据评估机构的评估结果，***完成的红山村穿衣戴帽工程及基础设施建设一标、二标工程的工程造价为1430558.85元，扣减***已支付的95万元，尚余480558.85元应由***承担支付责任。***与梯面建筑公司均抗辩认为***施工完成的合同外工程并非其要求***施工，因此不应承担支付工程款的义务。因***与***没有签订书面的工程承包合同，无法确认工程施工范围，***作为实施施工人，其施工是根据施工图纸及发包人、监理公司等的要求进行的，不可能无缘无故自行施工，且***施工完成的工程已经验收合格并交付使用，因此***与梯面建筑公司的上述抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。另，因梯面建筑公司将涉案工程违法转包给***，故梯面建筑公司与***对***的工程款应承担连带责任。梯面镇政府作为发包方，只在欠付梯面建筑公司工程款范围内对实际施工人***承担责任。因梯面镇政府与梯面建筑公司对涉案工程尚未进行结算，双方均确认梯面镇政府已向梯面建筑公司支付了四份施工合同约定的工程总造价的80%即2943680元（其中支付涉案红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标的工程款1380080元）。因梯面镇政府与梯面建筑公司对涉案工程尚未进行结算，无法确定梯面镇政府欠付梯面建筑公司工程款的具体金额，参照梯面镇政府与梯面建筑公司签订的涉案红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标施工合同约定的工程总造价，梯面镇政府应在欠付梯面建筑公司合同约定的未付工程款345109.44元（涉案红山村穿衣戴帽及基础设施建设工程一标、二标合同约定的工程款共1725189.44元－已付工程款1380080元）的范围内与梯面建筑公司承担连带责任。***认为评估机构的评估结果中的下浮率没有依据。因工程转包、分包均存在利润，一级转包、分包，利润应有合理的下浮。因此原审法院对评估机构的意见予以采纳。另，***要求***等从2010年5月1日起按银行同期贷款利率计付工程款利息，因工程款的迟延支付与***迟延与***进行结算及迟延向梯面建筑公司提交结算资料等有因果关系，因此迟延支付工程款的利息应从***向原审法院主张权利即2013年12月24日起计算为宜。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年7月9日作出如下判决：一、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款480558.85元；二、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付逾期支付工程款480558.85元的利息（利息从2013年12月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止）；三、梯面建筑公司与***对上述一、二判项负连带责任；四、梯面镇政府在欠付梯面建筑公司工程款345109.44元的范围内与梯面建筑公司对***承担连带责任；五、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费13383元，由***负担6068元，梯面建筑公司、***连带负担7315元；财产保全费5000元，由***负担2267元，***负担2733元；评估鉴定费16736.15元，由***负担5736.15元，***、梯面建筑公司负担11000元。

判后，上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、梯面镇政府与梯面建筑公司至今未对涉案工程进行结算，梯面建筑公司与***也未对涉案工程进行结算，***与***之间也没有进行结算，那么原审法院只需责令或主持各方当事人进行结算即可，无需花费评估费进行评估。2、***为证明涉案增加工程量真实存在，只提供了仅有监理公司盖章而未经业主单位即梯面镇政府及梯面建筑公司确定的《施工现场签证单》。而评估公司仅凭***所提交的签证单而没有去现场核实就作出了评估。评估公司作出的评估明显是在没有足够依据下所作出的，不能采信。原审法院凭评估报告认定***完成了增加工程量，证据不足。3、本案中唯一能证明有增加工程量的证据只有监理公司盖章的签证单，监理公司是代表梯面镇政府的，即使***有完成其他增加工程，其费用也应该由梯面镇政府承担。即使原审诉讼中***没有诉求由梯面镇政府承担增加工程的费用，我也没有提出反诉，但基于本案的法律关系、事实，原审法院应行使释明权要求我或***进行诉求变更，由梯面镇政府承担增加工程量费用。4、***所主张完成的增加工程并非在我所承接的工程范围内，我承接的工程范围可以根据梯面镇政府的招投标文件、工程预算书、建设工程施工合同、施工图纸等确定，只需到涉案工程现场勘查对比就可以核实增加工程是否真实存在，但原审法院在没有查明***到底完成了哪些增加工程量这一基本事实的情形下就单凭一份评估报告认定***完成了其他的增加工程不妥。我作为转包人只能在自己承接工程范围内指示***施工，对于我承接工程范围外的工程，我是无权指示其施工的。二、即使***完成了约定工程之外的其他工程，我作为转包人没有取得***所完成增加工程的任何利益，***所完成的工程成果事实上是由梯面镇政府即业主单位实际享受，故增加工程量所应支付的工程款的责任应由梯面镇政府承担。即使***应垫付工程款的费用，原审法院也应当判决我有权向梯面镇政府追偿，而不是仅判梯面镇政府在欠付的20%的合同工程总价款范围内承担连带责任。原审判决违反了公平、合理的审判原则。综上，我上诉请求判令：1、撤销原审判决，并发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费用由***、梯面建筑公司、梯面镇政府承担。

被上诉人***答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求法院驳回***的上诉请求。***不仅将涉案工程中的凉亭，水车、桥梁、栈道等基础工程分包给我，还将涉案工程的广场、钓鱼台、观景台、餐厅装饰工程、改造工程等全部转包给我。***上诉主张其只转包了部分工程，与事实不符。

被上诉人梯面建筑公司答辩称：从2010年5月28日工程完工至今，***都没有提供工程结算书和竣工图，导致我司至今无法对项目进行财审。

被上诉人梯面镇政府答辩称：我方认为原审法院认定事实清楚，程序合法，请法院驳回上诉，维持原判。对***的上诉，我方认为***应清楚我方签订的施工合同的相对方是梯面建筑公司，我方只对梯面建筑公司负有支付工程款义务，但对***没有直接付款义务。由于我方已经给付了80%的工程款给梯面建筑公司，理应对剩余20%的工程款承担连带责任。

原审第三人名都公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参与诉讼，也没有提交书面意见。

经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案二审仅针对***的上诉进行审查，对于其未上诉部分不予审查，具体分析如下：

首先，原审按评估报告确定的***实际完成的工程价款，扣减***已向***支付的95万元工程款，认定***应向***支付尚欠工程款，并无不当。虽然***对该评估报告有异议，认为评估公司仅凭***提交的施工现场签证单而未现场核实就作出评估不当，且认为原审对于增加工程量未予查明，但***提交评估的签证单均经监理单位名都公司确认，涉案工程的业主梯面镇政府及承包方梯面建筑公司对于原审上述认定并未提出异议，而***也并未提供相反证据推翻原审上述认定，故***以此为由认为原审认定事实不清，并上诉请求撤销原审判决、发回重审的依据不足，本院不予采纳。其次，***以***主张的欠付工程款是增加工程量的工程款，超过其承接的工程范围为由，上诉主张增加工程量的工程款应由梯面镇政府承担，但一方面，***表示其与***之间并无签订书面分包合同，***既没有举证证明其与***之间约定的施工范围，也没有举证证明***的施工超过了其双方约定的施工范围，且从***已取得工程款的情况看，均是由***支付，而梯面镇政府与***并非合同相对人，梯面镇政府也从未直接付款给***，故***上诉主张应由梯面镇政府直接承担***主张的涉案欠付工程款，缺乏理据，本院不予支持。至于***认为原审法院应判决其在垫付工程款后有权向梯面镇政府追偿，但***在原审中对此并未提出反诉或相应答辩，且其该项上诉主张与本案处理无关，***可另循途径解决，本院不作处理。

综上，审查原审判决认定事实清楚，处理恰当，应当维持。上诉人***的上诉意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7315元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩志军

审　判　员　　郭东升

代理审判员　　刘　卉

二〇一五年十一月十九日

书　记　员　　刘　纯