佛山市正华装饰设计有限公司与广州市房屋开发建设有限公司、广州市房屋开发建设有限公司第二分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市禅城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0604民初803号

原告：佛山市正华装饰设计有限公司，住所广东省佛山市禅城区镇中路沙岗段置业陶瓷批发市场铺位一区68座二楼1号，注册号440602000091034。

法定代表人：李富如。

委托诉讼代理人：黎勇、何少玲，均为广东群立弘律师事务所律师。

被告：广州市房屋开发建设有限公司，住所广东省广州市越秀区广卫路15号之一，统一社会信用代码914401011904458866。

法定代表人：庄智严。

被告：广州市房屋开发建设有限公司第二分公司，住所广东省广州市越秀区越华路凌霄里14、16号首层，统一社会信用代码9144010189048072XU。

负责人：陈可亮。

上述两被告共同委托诉讼代理人：涂洪刚，广东凡立律师事务所律师。

上述两被告共同委托诉讼代理人：李剑，男，汉族，1979年11月20日出生，住址广东省广州市越秀区，系公司员工。

被告：广州市万联水电工程有限公司，住所广东省广州市海珠区南华东路774号1栋4楼自编01房，统一社会信用代码914401047163834737。

法定代表人：苏万雄。

被告：广州市万联水电工程有限公司第六分公司，住所广东省广州市海珠区南华东路774号1栋4楼自编02，统一社会信用代码914401057418852564。

法定代表人：梁元超。

上述两被告共同委托诉讼代理人：张冠贤，广东法纳川穹律师事务所律师。

被告：佛山市禅城区国土城建和水务局，住址广东省佛山市禅城区金澜北路68号，统一社会信用代码11440604557319721U。

法定代表人：徐航。

委托诉讼代理人：陈志坤、李树欣，分别为广东泽康律师事务所律师、实习律师。

原告佛山市正华装饰设计有限公司（下称正华公司）诉被告广州市房屋开发建设有限公司（下称房建公司）、广州市房屋开发建设有限公司第二分公司（下称房建第二分公司）、广州市万联水电工程有限公司（下称万联公司）、广州市万联水电工程有限公司第六分公司（下称万联第六分公司）、佛山市禅城区国土城建和水务局（下称国土城建和水务局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月25日公开开庭进行了审理。原告正华公司的委托诉讼代理人黎勇、何少玲，被告房建公司、房建第二分公司的委托诉讼代理人涂洪刚、李剑，被告万联公司、万联第六分公司的委托诉讼代理人张冠贤，被告国土城建和水务局的委托诉讼代理人陈志坤、李树欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告正华公司、房建公司、房建第二分公司、万联公司、万联第六分公司向原告公开就涉案工程的收支情况；2、判令五被告对涉案工程结算工程款；3、判令五被告共同向原告支付丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）施工工程的剩余工程款（以实际结算的工程款为准，暂按26369341.92元计算）；4、判令本案的诉讼费用由五被告承担。

事实与理由：2009年8月18日房建公司与佛山市禅城区房产管理局（现合并为佛山市禅城区国土城建和水务局）签订《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]，由房建公司总承包“丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）”项目工程，该工程合同总价为148331315.81元。2009年9月23日房建公司以房建第二分公司的名义与万联第六分公司签订《建设工程施工合作承包协议》[编号：CBDC-2009-2]，将上述工程交给万联第六分公司合作施工，合同总价款暂定为148331315.81元。于2011年10月28日，原告与万联第六分公司签订《协议书》，原告、房建第二分公司、万联第六分公司签订三方的《协议书》，约定：由原告对上述工程余下工程的后续施工以及垫付后续施工的工程款，国土城建和水务局拨付的工程款按协议支付各项费用后，余下的工程款全部属于原告所有，并对双方的权利义务进行了约定，约定后续的工程款由万联第六分公司和原告各筹集500万元，余下不足部分由原告继续投入垫付，当时房建第二分公司与万联第六分公司共同表示整个工程的利润超过10%，且该润全部由归原告所有。鉴于此，约定涉案工程所需的后续资金由万联第六分公司和原告各筹集人民500万元，合共1000万元作为后续施工的工程款，涉案工程的余下工程由原告负责施工建设，筹集的工程款不足部分由原告继续投入，直至工程竣工验收及结算；并约定了垫付和投入款项的返还次序，若国土城建和水务局有工程款拨付给房建公司，在按约定的返还次序支付后，余下的工程款全部属于原告所有，由房建公司直接支付给原告；同时约定了万联第六分公司在签订协议立即投入200万元，余下的300万元在2011年12月底前到位。若其中一方不能执行投入资金约定则负违约责任，其在本协议所约定的各项权利及主张自然丧失。协议签订后，原告依约对涉案工程的余下工程进行施工建设，并垫付了工程所需的余下的工程款合共11769341.92元；而万联第六分公司在合同签订后只投入了200万元；现工程已竣工验收，并过了工程质保期，原告向各被告提出要求对整个工程进行对账和结算，返还已垫付的工程款和计算工程利润，但各被告均以种种理由予以拖延。原告认为：原告已按三方的协议书履行了其应尽的义务，将涉案工程的余下工程施工完毕，并依约对工程款进行了垫付，且涉案工程已全部完工并已过了质保期，但各被告以种种拒绝对账和结算，已严重违反了协议的约定，构成违约，已严重的损害了原告利益。万联第六分公司没有按协议约定投入资金，依约丧失了资金返还的优先权。房建第二分公司不具有独立法人资格，其责任应由房建公司承担；同理，万联第六分公司的责任也应由万联公司承担。为此，原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请法院判如所请。

被告房建公司、房建第二分公司共同辩称：一、原告诉讼请求第1项公开工程的收支情况不属于法院民事案件审理范围，原告该项诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回原告的该项诉讼请求。二、原告诉讼请求第2、3项没有事实依据和法律依据。首先，结算工程款只存在于工程项目的发包方与承包方之间，被告房建公司、房建第二分公司与原告之间不存在着发包与承包的关系，因此，不存在结算工程款的问题。其次，涉案工程项目目前还在结算过程中，等待政府指定评估机构的财政评审结果，原告所称的暂按26369341.92元计算剩余工程结算款没有事实依据。三、被告房建公司、房建第二分公司向原告分配工程结算款应当具备协议约定的条件，否则，无需向原告分配工程结算款。根据被告房建第二分公司、原告与被告万联第六分公司签订的《协议书》约定，三方为涉案工程项目垫付的资金回收，需要等待工程结算完毕，业主向被告房建第二分公司支付工程结算款后，三方按照协议约定的顺序分配工程结算款。目前，工程尚在结算过程之中，被告房建第二分公司并未从业主方新收取工程结算款，不具备协议约定的应当向原告支付工程结算款的条件。

综上所述，被告房建公司、房建第二分公司与原告及万联第六分公司已就工程结算款的分配达成协议，原告收取工程结算款需要等待工程结算完毕，且应当按照协议约定的顺序，优先支付被告房建公司、房建第二分公司垫付的各类款项，及支付尚欠施工班组及其他款项后，剩余部分才能由原告收取，现协议约定的条件尚未成就，原告不应当享有收取工程结算款的权利，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告万联公司、万联第六分公司共同辩称：根据原告与万联第六分公司签订的协议书及原告与万联第六分公司、房建第二分公司签订的三方协议约定，从签订协议当天开始，万联第六分公司已经将涉案工程全部移交原告承建，并由原告承担工程的责任、权限、权利、义务，以及对工程后续工作负责，被告万联公司、万联第六分公司无需对涉案工程的结算及相关工程款的支付承担法律责任。此外，原告与被告万联第六分公司所签订的协议书上约定，被告万联第六分公司支付的200万款项属于给原告的无息借款，并不是工程款的投入。退一步说，如果该款项属于工程款的投入，由于原告与被告万联第六分公司、房建第二分公司三方约定涉案工程的后续的全部责任、权利、义务均由原告承担，该款项应当从工程款中退还被告万联第六分公司。

被告国土城建和水务局辩称：一、针对原告提出公开涉案工程收支情况的意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”的规定，原告起诉应当有具体的诉讼请求，而原告在本案中第一项诉讼请求，即要求房建公司、房建第二分公司、万联公司、万联第六分公司向原告公开涉案工程的收支情况，该项诉讼请求不具体、不明确，法院依法予以驳回。

二、针对原告提出进行工程款结算的意见。国土城建和水务局与房建公司于2009年8月18日就涉案工程项目签订一份《广东省建设工程施工合同》，该合同已就工程款的结算做出明确约定，国土城建和水务局与房建公司的工程款结算问题应按照上述合同约定进行，原告作为未参与该合同关系的第三人，无权强制要求国土城建和水务局与房建公司进行结算。

三、针对原告要求国土城建和水务局支付工程款的意见。

1、《建设工程施工合作承包协议》、《协议书》（两份）均为无效合同，不能作为认定案件事实及房建公司应付原告工程款的依据。首先，房建第二分公司与万联第六分公司于2009年9月23日签订《建设工程施工合作承包协议》，协议约定的合作承包分为：由万联第六分公司承担丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）施工工程合同[编号：房建合（承）字（2009）22号]内容的除主体结构以外的其他相关专业工程内容以及相应建筑施工劳务。工程总造价暂定为人民币大写壹亿肆仟捌佰叁拾叁万壹仟叁佰壹拾伍元捌角壹分，小写￥148331315.81元。该协议实质上是将《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]的全部内容转包给万联第六分公司。由于房建第二分公司并非《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]的主体，无权将上述合同的承包范围全部转包给万联第六分公司。同时，万联第六分公司不具备任何的建筑业资质，万联公司也仅具备建筑机电安装工程专业承包三级和城市及道路照明工程专业承包三级两项专业资质，不具备承接《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]全部工程内容的资质条件。其次，关于原告与房建第二分公司、万联第六分公司签订的两份《协议书》，如前所述，房建第二分公司并不具备将《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]转包或分包第三人的主体资格，且原告并未取得任何的建筑业资质，万联第六分公司与原告均不具备承接《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]的资质条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因原告、房建第二分公司、万联第六分公司均不具备相应的建筑施工资质，因此，房建第二分公司与万联第六分公司及原告与房建第二分公司、万联第六分公司的建设工程合同关系应属无效。

2、国土城建和水务局并非两份《协议书》中的合同当事人，非本案适格被告，原告该诉求所涉及的法律责任不应由国土城建和水务局承担。同时，原告不能证明其为实际施工人。首先，国土城建和水务局从来没有将涉案工程发包给原告，国土城建和水务局与原告之间不存在任何合同关系，在收到法院应诉材料前国土城建和水务局根本不知道原告、房建第二分公司、万联公司、万联第六分公司的存在，原告举证的两份《协议书》系由原告与房建第二分公司、万联第六分公司签订，国土城建和水务局从未参与《协议书》的签订，对该两份《协议书》的签订及约定事项均不知情，该两份协议的约定与国土城建和水务局无关，两份《协议书》约定的义务不应由国土城建和水务局承担。其次，国土城建和水务局不清楚原告与房建第二分公司或万联第六分公司之间是否存在约定或约定如何，也无法核实是否存在欠款事实。根据合同的相对性，如原告认为根据上述协议约定已经具备收款条件，应向房建第二分公司、万联第六分公司径行主张，而非向国土城建和水务局主张。故原告根据该协议书的约定要求国土城建和水务局承担连带责任没有任何依据，依法应当驳回。再次，本案中，原告仅提供两份与国土城建和水务局无关且不知道真伪的协议书，国土城建和水务局从未参与两份《协议书》的签订，对两份《协议书》的签订及约定事项均不知情，上述两份《协议书》并无国土城建和水务局的确认，亦无相关证据证明原告与涉案工程存在关联，也无法单凭两份《协议书》证明原告的实际施工人身份，应由原告承担举证不能的后果。

3、国土城建和水务局已依照与房建公司签订《广东省建设工程施工合同》的约定，依约向房建公司足额支付相应工程款，对涉案建设工程项目不负有到期债务或违约责任。国土城建和水务局与房建公司就涉案工程签订的《广东省建设工程施工合同》已明确约定涉案建设工程的施工进度安排、款项支付方式等国土城建和水务局与房建公司的权利义务。依照该合同约定国土城建和水务局已依约依时向房建公司足额支付了大部分工程款项（人民币1.26081618亿元，约占合同约定总工程款额的85%），剩余部分工程款因尚未达到合同约定支付条件，具体为:①按照《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]履行的惯例，每次收取工程款前，房建公司应当向国土城建和水务局提交书面的《工程款支付申请表》，国土城建和水务局经区财政局审核后申请财政拨款进行支付，但房建公司在收取第二十八笔进度款后，未向国土城建和水务局提交书面《工程款支付申请表》申请支付相应款项；②根据《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]专用条款第14.2条第一款的约定“承包人将完整的竣工资料交市档案馆备案并取得《城市建设档案验收证书》、工程结算经区财政局审定后一个月内，工程款支付至结算价的95%”，截止至答辩状出具之日为止，房建公司尚未向国土城建和水务局提交市档案局出具的《城市建设档案验收证书》；③房建公司就涉案建设项目因结算材料不完整等原因，在财政部门已多次通知要求房建公司补充相关用于结算材料及核实结算过程存在的问题，且国土城建和水务局与财政部门均书面通知的情况下，尚未能补足相关结算所需材料并取得财政部门出具的结算结果。综上，房建公司均未能达成工程尾款付款要求，故至本答辩状出具之日，国土城建和水务局对房建公司不负有到期债务，即国土城建和水务局对房建公司不存在欠付工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，无论房建公司是否已将涉案工程分包，无论原告是否为实际施工人及是否足额收取工程款，国土城建和水务局均无须向原告支付工程款。

4、涉案工程至今未完成结算，原告不仅没有举证证明其为实际施工人的身份，而且自始至终未举证证明其实际施工工程的造价（原告与万联第六分公司签订的《协议书》显示，涉案工程还有名叫陈展鹏的实际施工人）、工程款收支等情况，应由原告承担举证不能的后果，原告依法无权要求国土城建和水务局支付工程款。

综上，原告所提诉讼请求并无合同及法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求，以保障国土城建和水务局的合法权益。

诉讼中，原告举证如下：

1、原告营业执照复印件、五被告企业信用信息，证明原、被告的诉讼主体资格。

2、广东省建设工程施工合同，证明被告房建公司和被告国土城建和水务局签订建设工程施工合同，约定由房建公司总承包“丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）”项目工程，该工程合同总价为148331315.81元。被告房建公司是涉案工程的总承包人。

3、建设工程施工合作承包协议，证明被告房建公司以被告房建第二分公司的名义与被告万联第六分公司签订《建设工程施工合作承包协议》，约定将上述工程与被告万联第六分公司合作承包建设，合同总价款暂定为148331315.81元。被告万联第六分公司有权将上述工程分包给原告。

4、协议书（两方）、协议书（三方），证明原告与被告万联第六分公司签订《协议书》，原告与被告房建第二分公司、被告万联第六分公司签订三方的《协议书》，约定：经三方约定由原告对上述工程余下工程的后续施工以及垫付后续施工的工程款，国土城建和水务局拨付的工程款按协议支付各项费用后，余下的工程款全部属于原告所有，并对双方的权利义务进行了约定，约定后续的工程款由被告万联第六分公司和原告各筹集500万元，余下不足部分由原告继续投入垫付，当时房建第二分公司与万联第六分公司共同表示整个工程的利润超过10%，且该润全部由归原告所有。还约定了若其中一方不能执行投入资金则负违约责任，其在本协议所约定的各项权利及主张自然丧失。协议签订后，原告依约对涉案工程的余下工程进行施工建设，并垫付了工程所需的余下的工程款合共11769341.92元；而被告万联第六分公司在协议签订后只投入了200万元，已构成违约，按约定被告万联第六分公司的各项权利及主张自然丧失。

5、支付证明，证明房建公司作为总承包方盖章确认了原告在履行工程协议过程中，从2011年11月开始至2013年1月共已支出了11769341.92元。

6、关于佛山丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）支付明细、支付相关凭证（工资表、收据、发票、支票存根、转账凭证、付款申请、送货单、销售单、银行交易回单、保安身份证复印件、承诺书、支付证明单、机械工作台班等相关支付依据），证明原告对关于佛山丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）支付明细，结合证据5，证明原告确确实实地为该工程垫付了11769341.92元。

诉讼中，被告房建公司、房建第二分公司举证如下：

1、协议书，证明房建公司、万联公司及正华公司就工程款结算及偿付顺序等作出约定。

2、工程收付情况明细表，证明正华公司对截止2013年5月31日期间的工程款支付明细予以确认。

3、委托书、身份证复印件，证明正华公司授权何韦柠代表其公司办理收支工程及一切财务手续。

4、支付证明，证明2013年2月6日，房建公司、万联公司和正华公司对2011年12月至2013年1月期间用于工程建设的款项予以确认。该份与原告提供那份是一样的，该份是有房建公司和万联公司的盖章。

5、工程收付情况明细表、银行回执、审批表、民事调解书[(2013)佛中法民一终字第1120号]、银行凭证、人民法院诉讼收费专用票据、收款收据、税收缴款书、复印费用清单、广东省地方税收通用发票、民事调解书[(2013)佛城法民一初字第656号]、上诉须知、授权委托书、身份证复印件、律师证复印件、民事判决书[（2013）佛城法民二初字第1331号]，证明2013年5月16日至今的房建公司工程款支付明细，2013年5月16日开始原告不再垫付款项。

6、广州市建设工程施工合同、致相关方一封信、工程质量保修书、丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区7-10号楼消防安装工程补充协议、火灾自动报警及消防联动控制系统设备报价、中国建设银行支票、广东省地方税收通用发票5份，证明丝绸大街项目消防安装工程由佛山市房建集团有限公司承建，房建公司已支付该部分工程款。该部分款项应当优先支付。

7、防火门、入户门及卷帘门供货及安装合同、报价单2份、收据2份、收款收据2份，证明深圳市东风安防实业有限公司完成丝绸大街项目防火门、入户门等安装工程，房建公司已支付该部分款项，该部分款项应当优先支付。

8、竣工档案资料整理服务合同、承诺书，证明正华公司就该合同约定的权利和义务均知情，并承诺承担房建公司所有责任和风险，费用是18万元。

9、丝绸大街项目应付款项汇总、对账单，证明丝绸大街项目尚欠付部分施工班组款项400多万，按照《协议书》约定，该部分款项应当优先支付。

诉讼中，被告万联公司、万联第六分公司未提交证据。

诉讼中，被告国土城建和水务局举证如下：

1、广东省建设工程施工合同及附件、补充协议（一），证明：（1）国土城建和水务局与房建公司于2009年8月18日就涉案工程项目签订一份《广东省建设工程施工合同》，于2012年6月11日签订一份补充协议，合同及协议相对方仅为国土城建和水务局与房建公司，并不包含本案其他当事人。合同专用条款第5.1条明确约定涉案项目未经国土城建和水务局同意不得分包，且涉案工程依法禁止转包；（2）依照合同及补充协议约定，国土城建和水务局仅需支付工程款至合同约定的85%，剩余约15%的工程款尚未达到支付条件（①房建公司尚未向国土城建和水务局提交付款申请；②据以确定余额金额的财政局审定结果尚未出具；③房建公司尚未依照合同约定将完整的竣工资料交佛山市档案馆备案并取得《城市建设档案验收证书》），故无需支付。

2、支票25份、结算业务申请书4份、工程支付款申请表28份、丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）工程进度款拨付审批表25份、发票28份，证明国土城建和水务局依房建公司申请及合同与补充协议的约定就涉案工程，向房建公司支付了28期工程预付款，共计126081618.44元，约为合同约定工程总价款的85%。

3、佛山市禅城区国土城建和水务局关于加快“丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区7-10#楼及地下车库项目”财政结算审核进度的通知（禅建发[2018]91号）、关于丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区7-10#楼及地下车库结算审核相关问题的函、EMS国内标准快递单2份（单号：1058427507612、1046856909627）、EMS快递查询结果网页打印件2份，证明2018年1月24日，涉案工程结算审定单位禅城区财政局向国土城建和水务局发函，明确了涉案工程审核过程中仍存在资料未补充的问题，并要求就结算审核工作继续补充相关材料（具体见财政局发函）。为此，国土城建和水务局于2018年1月26日向房建公司发函，将禅城区财政局函告结算审核要求告知房建公司，函件由房建公司工作人员前往国土城建和水务局签收，同时国土城建和水务局亦通过快递邮寄方式将该函件分别送达给房建公司及其第二分公司。

4、工程结算会审会议纪要14份、工程会审会议签到表、资料移交清单5份，证明涉案工程自进入结算阶段至今，因房建公司提交结算材料不足、结算过程存在未明确事项等因素，禅城区财政局多次召开结算会审会议对此进行商讨，国土城建和水务局、房建公司、初审单位“广东宏正工程咨询有限公司”、复审单位“佛山市粤辉工程造价咨询事务有限公司”四方参与其中。结合第三组证据证明因结算过程存在问题尚未解决，结算结果尚未出具。

本院对原、被告提交的证据的真实性均予以确认，作为本案认定事实的依据。

综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：

2009年8月18日，发包人佛山市禅城区房产管理局（后并入国土城建和水务局）与被告房建公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》[编号：房建合（承）字（2009）22号]，合同主要约定：第一部分协议书一、工程概况工程名称：丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区（第二标段）施工，工程地点：佛山大道东侧、丝绸大街北侧，工程内容：丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）施工包括7-10号共8座楼，4座16层（不含地下室），1座18层（不含地下室），3座22层（不含地下室），地下室一层，建筑总面积78927平方米，包括土建（含桩基础、基坑开挖、基坑支护）、基本装修、电气、消防、给排水、智能化等分项工程，具体以图纸、工程量清单和有关资料为准。工程立项、规划批准文件号：禅发改[2007]191号，资金来源：财政资金。二、工程承包范围承包范围：丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）施工包括7-10号共8座楼，4座16层（不含地下室），1座18层（不含地下室），3座22层（不含地下室），地下室一层，建筑总面积78927平方米。三、合同工期工程合同工期总日历天数：535天。拟从2009年8月20日开始施工（具体开工日期以总监理工程师签发的开工令为准），至2011年1月18日竣工完成。……五、合同价款合同总价：148331315.81元；其中：安全防护、文明施工措施费为6811272.78元。……第三部分专用条款……5、工程分包5.1（3）如承包人无分项工程施工资质，应分包给有相应资质的施工单位施工，且应征得发包人书面同意，如未经发包人书面同意，承包人不得将与发包人签订的本合同的部分或者全部工程分包给其他单位。

2012年6月11日，佛山市禅城区房产管理局（发包人）与被告房建公司（承包人）就上述合同签订《丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区（第二标段）施工补充协议（一）》，主要约定：一、主合同第三部分专用条款第65点进度款的65.2“工程进度款（含预付款）按月度完成施工工程量的80%拨付工程款。施工期间，承包人每月25日向监理人提交当月实际完成的工程量及预算书，发包人在收到经监理人审核的预算书后5天内复核完毕（节假日顺延），并根据核定的工程量划拨工程款，当工程累计进度超过50%时，需对工程预付款进行抵扣，工程完工验收合格后付至合同价（或实际累计完成工程款，两者取最小值）的80%”。现修改此条款为“工程进度款（含预付款）按月度完成施工工程量的80%拨付工程款。施工期间，承包人每月25日向监理人递交当月实际完成的工程量及预算书，发包人在收到经监理人审核的预算书后5天内符合完毕（节假日顺延），并根据核定的工程量划拨工程款，当工程累计进度超过50%时，需对工程预付款进行抵扣，工程完工验收合格后付至合同价（或实际累计完成工程款，两者取最小值）的85%。”

2009年9月23日，被告房建第二分公司（甲方）与被告万联第六分公司（乙方）签订《建设工程施工合作承包协议》，主要约定：第一条工程项目……（四）合作承包范围：由乙方承担丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）施工工程合同[编号：房建合（承）字（2009）22号]内容的除主体结构以外的其它相关专业工程内容以及相应建筑施工劳务。（五）合作承包方式：1、按甲方与建设单位所签订的承包合同条款、承包方式等内容，甲方派出管理人员、技术人员，提供项目施工管理、施工技术等服务，乙方作为甲方的项目合作施工队伍，在严格服从甲方管理的前提下进行合作施工；乙方以支付管理费的形式，向甲方支付其管理人员、技术人员和提供施工管理和技术服务的费用；乙方从建设单位支付的工程款中获取成本补偿和经营利润。2、甲方按建设单位审定的工程结算总造价向乙方收取工程总造价2%的管理费和代扣代缴税金及相关费用3.56%（其中：税金34.43%、堤围维护费0.13%）。以上代扣代缴税金及相关费用如发生政策性增、减变动时，按省、市政府相关部门最新规定调整。3、甲方暂派驻工地现场施工管理人员4人，乙方每月对甲方派驻的管理人员支付工地补贴费用5000元/人，甲方有权视现场实际情况决定增、减驻场管理人员，增、减人员的工地补贴费用按实际人数进行调整，该费用在工程款中扣取，计收时限由2009年7月至工程竣工验收手续完成资料整理合格送建设单位接收为止。第二条工程价款工程总造价暂定为148331315.81元，实际总造价以建设单位最终审定的结算为准。第三条工期按建设单位规定的总工期，为535日历天。具体开工日期以建设单位在单位工程申请报告上前述的日期为准。

2011年10月28日，被告房建第二分公司（甲方）、被告万联第六分公司（乙方）、原告正华公司（丙方）签订《协议书》，三方约定如下：1、为保证工程按时完成，本工程施工所需的后续资金经乙、丙双方协商同意由乙、丙双方筹集资金各筹集人民币500万元，合共人民币1000万元作为工程后续施工款项。使用该款项须经甲、乙、丙三方监控，保证该款项真正用于本工程。2、丙方签订本协议后承担本工程全部责任、权利、义务，必须对工程的后续工作和资金负全部责任，承担所欠缺的工人工资，材料、设备、机械租赁、相关税费等款，如乙、丙双方所筹集的人民币1000万元及业主拨付的工程进度款，也不足以完成工程所需资金，不足部分由丙方负责继续投入，直至工程竣工验收及结算。3、垫付及投入款项的返还次序（1）甲方为使本工程不至于停工，民工闹事，业主催追的原因，至今已为工程垫付一大笔资金。因此，本工程竣工验收结算后，业主如有工程款拨付，甲方垫付的材料、设备、机械租赁、相关税费、工人工资等资金享有优先返还。（2）本工程施工中或竣工后，如仍有工人工资、材料、设备、机械租赁、相关税费等款项尚未付清的，优先支付上项后再优先付清。（3）本工程竣工后，在付清以上两项第（1）（2）优先偿还款后，再偿还乙、丙双方筹集的1000万元人民币本金。4、本工程后续施工应付的工人工资、材料、设备、机械租赁、相关税费等工程款，经甲、乙、丙三方审核书面同意后，由甲方监控直付使用，丙方协调统筹负责工地需要支付工人工资、材料、设备、机械租赁、相关税费等款，乙方授权甲方，由甲方代表乙方监控工程款使用，乙方认可甲方对工程款的审核、监控、支付使用决定。甲、乙、丙三方任何一方不能无理阻止支付合理的工人工资、材料、设备、机械租赁、相关税费等款，违反方负全部责任。同时，任何一方不能擅自支付任何款项，违反自行承担全部责任。5、本工程竣工验收结算后，业主如有工程款拨付给甲方。乙、丙双方同意按本协议第3条第（1）、（2）、（3）款支付后，并且，在优先还清本工程甲方垫付的资金，工人工资、材料、设备、机械租赁、相关税费等应付未付款项后，余下工程款全部属于丙方所有，乙方同意由甲方直接支付给丙方。6、有关工程建设内容按甲方与佛山市禅城区房产管理局签订的《广东省建设工程施工合同》及甲乙双方于2009年9月23日签订的《建设工程施工合作承包协议》内容执行。本协议中业主支付或拨付的工程款是指业主因本工程建设所支付或拨付给甲方的所有全部款项。7、签订本协议后，甲、乙、丙三方需就工程账目进行对账，具体内容：已收业主工程款总额、甲方已付乙方工程款总额、甲方垫付工程款总额，甲、乙、丙三方在上述对账单上盖章签名确认对账。8、乙方签订本协议后立即投入人民币200万元，余下人民币300万元在2011年12月底前到位。丙方签订本协议后即投入人民币500万元。双方应全力投入执行本协议，若其中一方不能执行本条款约定则负违约责任，其在本协议所约定的各项权利及主张自然丧失。

庭审中，原告陈述：房建公司与万联公司是合作关系，其双方签订的协议书的金额与施工合同是一致的，我方与万联公司是转包关系，万联公司、房建公司将剩余后续工程转包我方，我方加入工程施工管理后，万联公司就退出；房建公司口头向我方承诺有10%利润；我方具有室内装饰设计资质。被告房建公司、房建第二分公司陈述：万联公司与房建公司是部分合作、部分转包的关系，万联公司具有水电施工资质，该部分由其专业分包，其他的部分协助我方进行管理；后续收尾工程由正华公司进行管理，由其先垫付工程款，工程由我方总包，一开始由万联公司进行施工管理，后来万联公司退出施工管理，由原告进行施工管理，我方前期与万联公司是合作关系，后期与正华公司是合作关系；我方未曾向正华公司承诺10%的利润，涉案工程现未进行最后结算。被告万联公司、万联第六分公司陈述：我方和房建公司将本来属于我方的剩余工程转包原告进行施工；我方具有水电施工资质。国土城建和水务局陈述：涉案工程处于结算阶段，需要房建公司补充资料佛山市禅城区财政局才能审核，现阶段我方并无欠付工程款，我方已经按照进度给到85%的工程款。原告、五被告庭审中一致确认涉案工程已竣工验收。

庭审中，原告正华公司申请委托第三方机构对涉案工程造价进行鉴定，五被告均不同意，五被告认为涉案工程正在进行结算，由于涉案工程需要财政审定，而财政部门已经通知补交资料，故被告国土城建和水务局不存在拖延结算的情形，不同意进行造价鉴定。

另查明一，庭审中本院询问原告，其承包的涉案工程的具体内容系什么。对此原告陈述：万联公司退出后，我方接手后续的收尾工程，由我方垫资，但是具体工程内容无法罗列，每样工程都剩余一点，涉及方方面面。

另查明二，正华公司与房建公司诉讼中提交《支付证明》，确认2011年12月至2013年1月万联公司、房建公司、正华公司分别为涉案工程支出2000000元、12026775.01元、11769341.92元。万联公司庭审中亦认可正华公司为涉案工程垫付了11769341.92元。

另查明三，国土城建和水务局提供证据证明其向房建公司支付工程款126081618.44元，被告房建公司、房建第二分公司确认已收到上述款项。被告国土城建和水务局认为其已经按照进度支付了85%的工程款，不存在拖欠工程款的情形，其正在和房建公司进行结算，房建公司亦认可工程正在结算。2018年1月24日，佛山市禅城区财政局发出《关于丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区7-10#楼及地下车库结算审核相关问题的函》，主要内容为：佛山市禅城区国土城建和水务局，贵单位送审的“丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区7-10#楼及地下车库”结算项目，我局在审核过程中发现存在以下问题……上述资料至今仍未补充，为了确保结算审核有序开展，请贵单位于2018年1月31日前补充相关资料……。

另查明四，根据被告房建公司在诉讼中提供的《工程收付情况明细表》，列明了2011年10月开始，工程的收付款情况，“付款摘要”包括工程款、材料款、派出人员工资、劳务工程款等。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。

首先，关于原告在本案建设工程合同中地位的确定。由前述查明事实可知，被告国土城建和水务局系发包单位，其将丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）发包给被告房建公司。而后，被告房建第二分公司与被告万联第六分公司签订《建设工程施工合作承包协议》，双方采用合作的方式共同承建涉案工程，实际上由被告万联公司出资建设，被告房建公司收取管理费。在工程后期即2011年底，原告、被告万联第六分公司、被告房建第二分公司三方签订了《协议书》，主要内容为原告正华公司加入涉案工程建设的合作，后续垫资由正华公司和万联公司负责，并且主要由正华公司负责，直至工程验收和结算。协议签订后，原告投入了11769341.92元资金用于建设涉案工程，对此房建公司系认可的，房建公司认为其前期和万联公司是合作关系，后期万联公司退出后，其和原告正华公司是合作关系。而庭审中，经本院询问，原告若认为房建公司和万联公司将剩余工程转包给其施工，其承包并施工的工程具体内容是什么？对此，原告正华公司无法答复工程的具体内容，仅称包括工程方方面面的收尾工作，无法一一列举。结合被告房建公司在诉讼中所提交的证据《工程收付情况明细表》，原告正华公司出资的一千多万元中，主要是用于支付工程款、劳务工程款、材料费等。因此，综合以上事实，本院认定原告正华公司与被告房建公司、万联公司系合作关系，并非房建公司、万联公司将工程转包或分包给正华公司实际施工。换言之，原告正华公司在本案中并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所指的“实际施工人”。所谓的“实际施工人”，主要是指无效的建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，并且该承包人应当实际履行了施工合同的义务，司法解释突破合同相对性原理赋予实际施工人可以诉请发包人支付工程款的权利，主要是为了保护实际施工人当中农民工的权益。本案中，原告正华公司并非承包工程后组织工人实际施工，而是在工程后期与房建公司合作，垫资用于支付已经发生和将要发生的各种工程款项，最终从发包单位处获得利润。故，原告并非涉案工程的实际施工人，其与被告房建公司、万联公司系合作施工的关系。

其次，关于原告的各项诉请。界定了原告在本案建设工程合同中地位后，本院对原告各项诉请逐一评析如下：

第一，原告申请将涉案工程委托第三方机构对工程造价进行鉴定，要求五被告结算工程款的问题。诉讼中，原告主张将涉案工程委托第三方机构对造价进行鉴定，五被告均表示反对，其中被告房建公司认为涉案工程已经基本结算完毕，无重新结算的必要；被告国土城建和水务局认为原告不是工程的承包方，无权要求对工程进行造价鉴定，且被告国土城建和水务局并不存在拖延结算的情形，按照佛山市禅城区财政局要求对涉案工程补充资料后很快能完成结算工作。对此本院认为，被告国土城建和水务局抗辩理由成立，发包人国土城建和水务局与承包人房建公司正在对涉案工程进行结算，且原告并非涉案工程的承包人，亦非实际施工人，仅在后期与房建公司合作施工，故本案无委托第三方机构进行造价鉴定的必要。

第二，原告诉请被告房建公司、房建第二分公司、万联公司、万联第六分公司公开涉案工程的收支情况。庭审中，原告明确“收”是指涉案工程从被告国土城建和水务局中收到的工程款情况，“支”出是指所有支出的工程款。对此本院认为，被告国土城建和水务局在本案诉讼中所提交的第二组证据，即“支票25份、结算业务申请书4份、工程支付款申请表28份、丝绸大街北侧地块公管房、廉租房小区工程（第二标段）工程进度款拨付审批表25份、发票28份”，证明其已经支付28期工程款，已经列明了涉案工程款的支付情况。而对于工程款的支出，被告房建公司在诉讼中亦提供了证据五“工程收支情况表”，列明对外支付情况。故，原告该诉讼请求已无再审理的必要性。

第三，原告主张被告国土城建和水务局对工程款承担连带责任的问题。原告认为其作为实际施工人，发包人国土城建和水务局应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在欠付工程款范围内承担连带责任。对此本院认为，根据前述，原告在本案中并非基于转包或分包关系而成为实际施工人，且被告国土城建和水务局在诉讼中举证其已经按照工程进度足额支付进度款，不存在应付而欠付的情况，故原告主张被告国土城建和水务局在本案中对工程款承担连带责任，本院不予支持。

第四，原告要求被告房建公司、房建第二分公司、万联公司、万联第六分公司支付工程款26369341.92元的问题。根据查明的事实，原告正华公司在加入合作施工后，出资11769341.92元，该事实被告房建公司和万联公司均予以认可。2011年10月28日，被告房建第二分公司（甲方）、被告万联第六分公司（乙方）、原告正华公司（丙方）三方签订一份《协议书》，根据该协议书第3条中所约定的“垫付及投入款项的返还次序”为：（1）……本工程竣工验收结算后，业主如有工程款拨付，甲方垫付的材料、设备、机械租赁、相关税费、工人工资等资金享有优先返还。（2）本工程施工中或竣工后，如仍有工人工资、材料、设备、机械租赁、相关税费等款项尚未付清的，优先支付上项后再优先付清。（3）本工程竣工后，在付清以上两项第（1）（2）优先偿还款后，再偿还乙、丙双方筹集的1000万元人民币本金。因此可以看出，在垫付及投入款的返还次序上，首要条件是“竣工结算”后；对于顺序，应当先返还房建公司垫付的材料款、设备款等费用，最后才向正华公司和万联公司返还垫付的费用。因此，在涉案工程没有进行结算完毕，且房建公司和正华公司并未对房建公司是否存在符合优先偿还的材料款、设备款、工人工资等费用进行结算的情况下，原告正华公司主张被告房建公司、房建第二分公司、万联公司、万联第六分公司返还其已经垫付的11769341.92元，本院不予支持。此外，原告正华公司按照涉案工程初定造价1.4亿的10%计算利润，并要求上述四被告支付，显无事实和法律依据，本院不予支持。需要指出的是，原告正华公司认为被告万联第六分公司未按照《协议书》的约定筹集工程款500万元，仅出资200万元的问题，正华公司若认为被告万联第六分公司违约，可另行追究其违约责任，但并非万联第六分公司不如约筹集资金就应当承担工程款给付的连带责任。

综上，原告并非本案工程的实际施工人，其在工程后期基于合作关系与被告房建公司合作施工，系一种内部关系，无权要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任；另一方面，根据三方签订的《协议书》，原告正华公司要求被告房建公司、房建第二分公司、万联公司、万联第六分公司返还垫资款项的条件尚未成就，故本院对原告的诉讼请求均不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告佛山市正华装饰设计有限公司的全部诉讼请求。

本案适用普通程序，案件受理费173647元，财产保全费5000元，合计178647元，由原告佛山市正华装饰设计有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　梁　菡

人民陪审员　　李雪辉

人民陪审员　　陈伟传

二〇一八年十月十六日

书　记　员　　张春兰