广州亚虎电力有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终611号

上诉人（原审被告）:广州亚虎电力有限公司。住所地：广东省广州市天河区珠江东路12号1001房之自编01、02、03单元（仅限办公用途）。

法定代表人：田剑，职务：总经理。

委托诉讼代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶绍葵，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年4月3日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。

原审第三人：广州一城建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区中山大道西1138号1826房（仅限办公用途）。

法定代表人：宋建军，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李晖，广东正大联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡嘉艺，广东正大联合律师事务所律师。

上诉人广州亚虎电力有限公司（以下简称亚虎公司）因与被上诉人***、原审第三人广州一城建筑工程有限公司（以下简称一城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初22402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人亚虎公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.***承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以***没有施工资质为由主动审查认定《工程项目内部承包施工合同》为无效合同是错误的。首先，《工程项目内部承包施工合同》是***与一城公司真实意思的表示，且没有违反法律规定，是合法有效的。其次，***并未出示《工程项目内部承包施工合同》，亦未出示其与一城公司签订的总承包合同。案涉工程施工合同的签订时间是2014年9月26日，***与一城公司签订该合同的时间是204年9月1日，根据常理，一城公司不可能在没有得到案涉工程承包权之前就将其进行非法转包或违法分包。因此，本案没有充分的证据证明《工程项目内部承包施工合同》无效。再次，根据***提供的《授权委托证明书》，可见《工程项目内部承包施工合同》是***以一城公司的代理人名义与一城公司签订的内部承包合同，并非是***借用有资质的企业名义与他人签订的施工合同，从而导致该合同无效。二、一审判决认定***是实际施工人明显错误。实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建设工程施工合同本身就是违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。一审法院认定亚虎公司与有施工资质的一城公司签订的《土建合同》是合法有效的，现未有充分的证据证明《工程项目内部承包施工合同》与案涉工程有关，因此***不能认定为实际施工人。三、即使认为***是实际施工人，***也不能突破合同的相对性直接向亚虎公司主张一城公司基于《土建合同》享有的合同权利。最高人民法院《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复（实际施工人）》明确了实际施工人的概念。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。第二十六条规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资的情形下，实际施工人可突破合同相对性对向其没有合同关系的发包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。就涉案工程而言，若工程款项支付、质量、工期等发生争议，应当由亚虎公司与一城公司之间来解决，***不属于合同一方，无权基于《土建合同》向亚虎公司主张权利。四、一审法院判决由其承担工程质量不合格而需要重复施工的费用、未经验收的隐蔽工程费用、没有工程签单的工程费用及不当免除了施工人违法施工应承担的责任，违反了合同约定及法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，即使法院认为一城公司存在违法转包或分包，***为实际施工人，其只能主张欠付工程款，在本案中欠付的工程款依法应以《土建合同》的约定为基础进行结算。***没有权利要求亚虎公司承担超出规定、合同约定的工程费用。在案涉工程中，施工方未能按照亚变【2015】-35号指令单施工，施工内容不符合约定，故才产生亚变【2015】-57号指令单，亚虎公司要求施工方重新施工，因此亚变【2015】-57号指令单设计的款项不应重复进行计算。《土建合同》约定施工方应通知亚虎公司进行隐蔽工程的验收，否则亚虎公司有权不予结算，但***及一城公司从未通知过亚虎公司进行验收，亚虎公司不应支付隐蔽工程的费用。对于没有工程签单的工程，***不能证明其有实际进行施工，亚虎公司不应支付该工程费用。施工人在案涉工程中存在违法施工情形，亚虎公司有权依据《土建合同》在欠付工程款中扣除10000元。此外，由于在案涉工程中，所有的沟通往来均是由一城公司进行的，***也是以一城公司的施工现场管理人名义与亚虎公司联系沟通的，亚虎公司完全不清楚***与一城公司之间是否存在合同、挂靠、非法转包、违法分包等关系。亚虎公司作为善意的一方，依据合法、合理、公平的原则，亦不应该承担案件的诉讼费。综上所述，亚虎公司请求二审法院依法查明事实，支持亚虎公司的上诉请求。

被上诉人***答辩称，1.请求驳回亚虎公司的请求，维持一审判决。2.亚虎公司拖欠的5年的工程款应当立即支付，如果不支付将会造成民工材料商上访，出现过激行为和不稳定行为，由亚虎公司承担全部责任。3.判决亚虎公司承担本案全部诉讼费用及其他费用。

原审第三人一城公司述称，一、一审法院查明事实清晰、适用法律正确，应当予以维持。二、一审法院有权主动审查合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院有权主动审查合同效力。三、***作为实际施工人有权直接向亚虎公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条规定，***作为实际施工人有权直接向亚虎公司主张权利。四、一审确定的工程款数额合法有据。具体的事实和理由一审判决“本院认为”部分已经阐述分析得十分清楚，让人信服，不再赘述。综上所述，一审法院查明事实清晰、适用法律正确，恳请贵院依法维持。

***向一审法院起诉请求：1、亚虎公司向***支付天誉四期电力工程款10018元及土建工程款210149元；2、亚虎公司向***支付逾期支付天誉四期工程款及土建工程款的利息（以上述拖欠款项220167元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2015年11月24日起计至亚虎公司实际支付之日止）；3、亚虎公司向***支付变更设计、造成***民工窝工、停工、机械闲置损失52900元；4、亚虎公司向***支付因工程改变方案、造成工程拆除、二次施工的工人人工费、材料费损失18700元；5、亚虎公司向***支付电房完工后未验收的情况下使用，安排外单位施工损坏电房，造成***二次施工，两次返修损失21000元；6、亚虎公司承担本案全部诉讼费。

一审法院经审理查明：2014年9月1日，***（承包方、乙方）与一城公司（发包方、甲方）签订《广州一城建筑工程有限公司工程项目内部承包施工合同》（以下简称《内部合同》），约定：乙方已获知并熟悉总承包合同及其补充协议的一切条款，同意执行和遵守总承包合同内承包人需要注意、必须执行和遵守的所有条款；本工程甲方与建设单位签订的总承包合同中的协议书、招标文件及附件、合同专用条款、通用条款、报价清单等，均为本合同附件；在本工程中，甲方协助乙方进行现场管理，乙方承担因本工程所产成的一切经济和法律责任；工程名称为广州亚虎电力工程有限公司内部工程；乙方以包工、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工和税金的形式承包施工，全面负责本合同工程项目的施工组织、成本管理、竣工验收等，自负盈亏，并承担本合同工程组织实施过程中所涉及的一切经济和法律责任；工程最终造价以甲方与建设单位的工程结算价为准；甲、乙双方同意：该工程专款专用，甲方只有在收到建设单位的工程款后，才能按本合同的约定，根据工程的进度、质量、履约情况和双方分配比例办理付款手续；甲方开具工程款发票给乙方，乙方按照实际完成工程结算总额的9%向甲方交纳施工配合费；工程验收与结算按总承包合同及本合同的约定执行；本工程的“总承包合同”是本合同的附件，总承包合同内凡属甲方应负责实施和承担的所有工作内容及相关责任及义务全部由乙方认真履行实施等条款。

2014年9月29日，亚虎公司（发包单位、甲方）与一城公司（承包单位、乙方）签订《天誉四期发展项目永久用电施工工程土建合同》（以下简称《土建合同》），约定：甲方确定乙方为天誉四期发展项目永久用电施工工程土建施工单位（以下简称上述工程为“土建工程”）；承包方式为根据甲方提供的图纸经以包图施工形式由乙方单价包干；该土建工程由乙方包工、包料、包运输、包安装、包质量、包施工安全、包测试验收合格、包税及包利润等总承包；因甲方原因导致合同范围外新增工程内容、设计变更或者现场签证发生的，工程量乙方必须报经甲方书面确认；本合同工程保修期为现场安装完毕后经供电部门验收合格并通电之日起计24个月；本工程总包价依据施工范围及项目，甲、乙双方确认总包价暂定为382000元；实际工程总造价在整体工程完工并经供电部门验收合格后，按双方实测确认的工程量和双方约定结算单价给予工程结算款认定；本合同签订后7日内，甲方预付工程暂定总造价的30%给乙方；整体工程进度达到70%后，甲方支付至工程暂定总造价的60%给乙方；整体工程全部完工并经甲方初步验收合格后，甲方支付至工程暂定总造价的80%给乙方；全部工程经供电部门验收合格送电后，甲方于九十天内给予工程结算并确定实际工程总造价，并于结算完毕后十天内付款至结算价的97%；合同结算价3%作为质保金，在质保期届满且乙方履行质保义务符合要求扣除相关费用后无息支付；甲方指派梁土兴、乙指派***作为双方负责办理验收隐蔽工程、交工验收签证、款项收取、下发相关通知事宜，乙方应提供授权委托书及指派人员的身份证复印件并加盖乙方公章；第二部分：通用条款：甲方有权对设计图纸进行变更、对工程量进行调增、调减，这均属于合同范围，上述变更不应以任何方式使合同作废或失效；乙方对于甲方发出的图纸变更、签证，应及时、完整地执行，不得以任何理由拒绝，并保证工程的质量和进度要求；甲方应按照图纸变更、签证（或指令单）的内容及其完成情况及时地确认工程量，并按签证（或指令单）上约定的付款条件支付乙方相应款项；所有的变更都必须有甲方批准的变更指令方可实施，否则不计价；乙方自工程变更发生之日起两日内，须向甲方提交相应报价书，甲方在收到乙方的报价书之日起两日内进行审核，双方在乙方收到甲方审核意见后三日内共同确认完毕，乙方延期提交相应报价书的，当工程费用增加时，视为乙方放弃调价要求；合同执行的过程中，双方填制的变更、签证（或指令单）都应使用甲方指定的标准表格，否则甲方可以不予计取相关费用；乙方按照施工进度要求施工安装完毕后，须书面通知甲方进行初步验收，并提供《工程进度申报表》加盖公章后，交由甲方现场工程师和项目部经理共同确认并签署意见后，作为支付进度款及完工款依据，否则甲方可不予支付相关款项；全部工程竣工后，乙方须书面通知甲方进行初步验收，并提供《工程竣工验收证明书》加盖公章及上报工程量等资料后，交由甲方现场工程师报甲方项目部，经甲方相关人员共同签署验收意见以确认合格后，即作为初步验收合格，甲方给予实地测量结算；凡经甲方核实并确认乙方虚报或重复申报的项目超过核查量的5%，甲方除取消该项目的结算外，并有权按乙方虚报或重复申报项目的实际造价给予扣减，且在结算款中给予扣除等条款。《土建合同》后另附亚虎公司与一城公司签订的《天誉四期发展项目永久用电施工工程土建施工造价表》，该表载明电房土建等各项工程的单价。《土建合同》及附件的落款处显示一城公司的签约代表人为***。

2014年12月15日，亚虎公司（发包单位、甲方）与一城公司（承包单位、乙方）签订《天誉四期发展项目永久用电施工工程低压电气安装合同》（以下简称《电气合同》），约定：甲方确定乙方为天誉四期发展项目永久用电施工工程低压电气安装单位（以下简称上述工程为“电气工程”）；承包方式为根据甲方提供的图纸经以包图施工形式由乙方单价包干；该电气工程由乙方包工、包料、包运输、包安装、包质量、包施工安全、包测试验收合格、包税及包利润等总承包；因甲方原因导致合同范围外新增工程内容、设计变更或者现场签证发生的，工程量乙方必须报经甲方书面确认；本合同工程保修期为现场安装完毕后经供电部门验收合格并通电之日起计24个月；本工程总包价依据施工范围及项目，甲、乙双方确认总包价暂定为40000元；实际工程总造价在整体工程完工并经供电部门验收合格后，按双方实测确认的工程量和双方约定结算单价给予工程结算款认定；整体工程全部完工并经甲方初步验收合格后，甲方支付至工程暂定总造价的80%给乙方；全部工程经供电部门验收合格送电后，甲方于九十天内给予工程结算并确定实际工程造价（即结算价），并于结算完毕后十天内付款至结算价的97%；合同结算价3%作为质保金，在质保期届满且乙方履行质保义务符合要求扣除相关费用后无息支付；甲方指派梁土兴、乙方指派***作为双方指定代表负责办理验收隐蔽工程、交工验收签证、款项收取、下发相关通知事宜，乙方应提供授权委托书及指派人员的身份证复印件并加盖乙方公章等条款。另，《电气合同》的通用条款与《土建合同》的通用条款基本一致。《电气合同》后另附亚虎公司与一城公司签订的《天誉四期发展项目永久用电施工工程低压电气施工造价表》，该表载明电房照明安装等各项工程的单价。《电气合同》及附件的落款处显示一城公司的签约代表人为***。

关于土建工程及电气工程（以下统称“涉案工程”）的施工情况。***称涉案工程由其实际施工，涉案工程已投入使用，涉案工程已全部被覆盖。亚虎公司称涉案工程由一城公司施工，其认为***是一城公司的代理人，不清楚***与一城公司的关系，亚虎公司支付款项及开具发票都是支付给一城公司，结算也是与一城公司结算，确认涉案工程已施工完毕并竣工验收，涉案工程有部分被覆盖。一城公司确认***为涉案工程的实际施工人。

关于土建工程及电气工程的结算情况。亚虎公司称在合同造价表以内工程的按单价包干、按实结算，关于增加的工程如果***不提交报价书，则以亚虎公司内部所定的单价结算。关于涉案工程的工程量，亚虎公司分别提交《土建工程核算表》以及《低压电气安装工程核查表》作为证据，上述表格载明：工程项目内容，申报数量、核查数量、双方确认数量等内容，部分项目的核查数量显示“？”号，双方确认数量一项部分为空白。表格下方核查员处有相关人员签名，施工单位处有一城公司加盖的公章。***对上述核算表的真实性予以确认，并确认《低压电气安装工程核查表》中的工程量，对于《土建工程核查表》中第22（增加防盗工井应为3个，根据***提交的变更工程指令单、天誉四期电力工井线路示意图、工作联系单、签证单-签证单上载明新增工井为3个）、第25（亚虎公司核查的数量688.13平方米不符合逻辑，且并未得到***确认，***测量得出的面积是789平方米，但该数据并未经亚虎公司确认）、第26（对方核查的数量434.131平方米不真实，未得到***确认，***测量得出的数量是495.23平方米，但该数据未得到亚虎公司确认）、第27（***认为该项面积为789平方米，对方未计算该项工程量）、第28（该项的工程量亚虎公司未进行计算，上述第25-28项合同并未约定单价，故应按照当时的市场价计算工程款）、《土建工程核查表》第4页最后一行时工（***根据亚虎公司提交的经亚虎公司工作人员冯镇飞签字确认的现场签证单核算得出的数量为12个工日，亚虎公司仅确认为2个工日）、第31（该项的工程量无误，但单价应为150元/平方米，亚虎公司仅计算为3元/平方米）、第39（***认为应计算为35个工日，证据为***提交的2015年5月4日的签证）有异议，对其余项目的工程量无异议，另外亚虎公司提交的《土建工程核查表》漏算了以下四项：1、开挖混凝土路面，工程量为77.28平方米，单价为66元/平方米；2、恢复混凝土路面，工程量为48平方米，单价为113元/平方米；3、补修恢复沥青路面，工程量为3.2平方米，单价为410元/平方米；4、工地拉泥土，工程量4车，单价为400元/车。***就上述漏算项目第1项与第2项提交2014年11月7日天誉四期签证单予以证明，对上述第3项提交2015年4月2日工程现场签证单予以证明，对上述第4项提交2014年11月14日的送货单三张予以证明。关于涉案工程的工程款，亚虎公司分别提交《土建实际工程量结算表》（载明结算金额为419949.98元）以及电气工程《实际工程结算表》（载明结算金额为35236.24元）作为证据。***对上述结算表质证称，对电气工程《实际工程结算表》无异议，确认电气工程的结算金额为35236.24元；对《土建实际工程量结算表》有如下几项异议：第一项的18小项的数量应为2座，第19小项的数量应为6座，根据《土建工程核查表》即可证明；第二大项的第1小项的单价有异议，双方未进行合同约定，单价应按照市场价进行计算，为25元；第三大项的第3小项的单价双方未进行合同约定，单价应按照市场价进行计算，为134元；第三大项的第4小项的单价双方未进行合同约定，单价应按照亚虎公司的指令价格进行计算，为140元；第四大项第1小项的单价双方未进行合同约定，单价应按照亚虎公司的指令价格进行计算，为4093元；第六大项的第2小项的单价应为150元，与***对上述《土建工程核查表》中第31项提出的异议一致，***对上述《实际工程量计算单》中其他项目载明的单价、数量、结算金额无异议。关于亚虎公司支付工程款的情况，一城公司提交《款项统计表》【载明亚虎公司已支付土建工程工程款305600元（114600元＋114600元＋76400元），亚虎公司已支付电气工程工程款32000元】予以证明，***与一城公司确认上述已付款项。另在本案中，***明确其诉请中的工程款由亚虎公司直接支付给***，***将需要扣除的工程款支付给一城公司，***亦明确其为包工头，其收到款项后再向工人支付，与工人的权利义务关系由***自行承担。

***关于其三至五项诉请，另提交以下证据：1、***自行制作的《建筑工程预结算（概算表）》（载明：电沟工井标高变更停工窝工费用45900元，60挖机台班费7000元，变更已施工的工井及电沟返修18700元，一次返修人工及材料定时工11250元，二次返修人工及材料定时工9750元）。2、显示亚虎公司于2014年12月15日向广州寰城实业发展有限公司发出的《工作联系单》（复印件），内容为该司确定了首层各工井和AB段电缆沟的施工方案，请业主审核等，建设单位意见处有同意本次标高调整等字样。《工作联系单》另附有相关图纸。3、2014年12月14日的《天誉电房部分交接》文件，载明“补漏队伍施工***民工停工”字样。4、2014年12月18日《暂时移交低压电房》文件，载明“亚虎交给别的施工队施工后恢复原状***民工休停”字样。5、***自行制作的2015年1月20日《对天誉四期走廊埋管情况汇报》，载明：赵工要求其挖管沟时靠经化粪池边挖，结果挖破一条小管造成基坑进水，监理和业主都不在，只好停工等等。亚虎公司对上述证据质证称：对上述证据均不予确认，认为“***民工全体停工”等字样后续增加进去。

在本案中，***申请对土建工程的工程款进行评估。一审法院经摇珠选定广东天粤工程造价咨询有限公司（以下简称“天粤公司”）作为评估公司。2019年5月23日，一审法院组织各方对土建工程进行现场勘验，各方明确同意按合同约定的单价及《土建工程施工项目造价表》，如上述文件均未约定的单价按市场价计算。之后，天粤公司作出《天誉四期发展项目永久用电施工工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，各方当事人对上述意见稿提出意见，之后天粤公司作出《天誉四期发展项目永久用电施工工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），载明：天誉四期发展项目永久用电施工工程项目进行造价鉴定得出的鉴定价为493637.06元，其中无争议部分金额为482339.26元，有争议部分金额为11297.80元；土建工程鉴定金额为447103.02元，包括合同内工程400150.98元以及合同外工程46952.04元；电气工程鉴定金额为35236.24元；有争议部分为11297.8元，包括施工扣罚部分-10000元及无指令单部分21297.8元。各方当事人确认土建工程合同内工程的工程款金额为400150.98元，但对合同外工程及争议部分的工程款有异议，天粤公司对相关意见作出回复，认为各方的异议不成立，明确合同外工程是根据《变更工程指令单》及《土建工程施工项目造价表》计算出工程款，因此不予调整。关于有争议部分中的罚款，是根据亚虎公司提交的其向一城公司发出的《关于天誉四期用电工程土建施工问题的函》认定，是否采纳由法院认定。亚虎公司称其主张存在罚款10000元的证据为其向一城公司发出的《关于天誉四期用电工程土建施工问题的函》（该函称一城公司的土建单处质量不达标，开关房内进线口未做好封堵，根据土建合同条款，按单处最高罚金5000元/处进行处罚，处罚金额共10000元等；该函下方一城公司签收并同意处理处没有一城公司加盖公章），***与一城公司对上述证据均不予确认，表示其并未收到该函件。亚虎公司另表示相关工程质量问题已另行找人修复，现场已不存在。关于有争议部分中的无指令单部分，天粤公司明确鉴定依据为手写的工程签证单，该签证单有冯镇飞等相关人员签字确认，现场勘查时也有该工程量，因此列为有争议部分，是否采纳由法院认定。亚虎公司确认冯镇飞是其现场工程师，负责现场的施工管理，但认为其无权确认工程量，也无权单方向施工人下发指令单，应由其上级领导进行确认。***表示冯镇飞是直接对其进行现场施工管理的亚虎公司工作人员，也是现场工程的实际经办人，其应有权确认工程量及向***下发指令单。另查明，关于双方确认的关于合同外增加工程的《变更工程指令单》，相关指令单有冯镇飞在经办人处签名，另有其他相关人员在部门主要领导审核和主管领导审核处签名。***就上述工程款鉴定向天粤公司支付了鉴定费8147元。

在本案中，***明确关于土建工程和电气工程，亚虎公司均已按合同约定按时支付工程暂定总造价的80%的工程款，明确其第二项诉请为主张工程暂定总造价的80%之外的剩余工程款的利息，本案全部工程经供电部门验收合格送电的时间为2015年6月11日，质保期届满的时间为2017年6月10日，现质保期已届满，未发生应扣款情况。亚虎公司确认***所述，但认为并非其原因造成无法结算，因此不同意支付剩余工程款的利息。

另在本案中，一城公司提交其资质证书证明其具有施工资质。***明确其没有取得建筑施工企业资质。一审法院依法向***释明：鉴于***没有取得建筑施工企业资质，《内部合同》应认定为无效合同，***依法有权变更诉讼请求。经一审法院释明，***表示不变更诉讼请求。***明确关于土建工程和电气工程，亚虎公司均已按合同约定按时支付工程暂定总造价的80%的工程款，***在本案中为主张剩余工程款的利息。

一审法院认为：《土建合同》与《电气合同》是亚虎公司与一城公司的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应切实履行。因***不具有建筑施工企业资质，故***与一城公司签订的《内部合同》应为无效。经一审法院释明，***表示不变更诉讼请求，故一审法院按照其原诉讼请求进行审理。一城公司确认涉案工程由***实际施工，一城公司亦明确同意***直接向亚虎公司支付工程款，亚虎公司确认涉案工程已施工完毕并竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***作为实际施工人诉请亚虎公司向其支付工程款并无不当。

关于涉案工程的工程款。涉案工程包括土建工程及电气工程。***、亚虎公司双方确认电气工程的工程款为35236.24元。关于土建工程的工程款，***申请进行鉴定。经鉴定，天粤公司作出《鉴定意见书》，载明：土建工程合同内工程的工程款为400150.98元，合同外工程的工程款为46952.04元，有争议部分为11297.8元，包括施工扣罚部分-10000元及无指令单部分21297.8元。***、亚虎公司双方确认土建工程合同内工程的工程款为400150.98元，但对合同外工程及争议部分的工程款有异议。天粤公司明确各方的相关异议不成立。关于合同外工程的工程款，天粤公司明确合同外工程是根据《变更工程指令单》及《土建工程施工项目造价表》计算出工程款，因此不予调整。***、亚虎公司双方均确认《变更工程指令单》及《土建工程施工项目造价表》，故一审法院对天粤公司鉴定的合同外工程的工程款为46952.04元予以采纳。关于有争议部分的施工扣罚部分，亚虎公司提交的相关证据即《关于天誉四期用电工程土建施工问题的函》并无经***或一城公司签收确认，且亚虎公司亦确认现相关工程质量问题已修复，现场已不存在，亚虎公司主张相关扣款证据不足，一审法院不予采纳。关于有争议部分的无指令单部分，天粤公司明确该部分的鉴定依据为手写的工程签证单，该签证单有冯镇飞等相关人员签字确认，且现场勘查时也有该工程量。《土建合同》约定：合同执行的过程中，双方填制的变更、签证（或指令单）都应使用甲方指定的标准表格，否则甲方可以不予计取相关费用。虽相关手写的工程签证单并未使用指定的标准表格，但该手写的工程签证单有冯镇飞等相关人员签字确认，冯镇飞亦为双方确认的《变更工程指令单》中的经办人，亚虎公司确认冯镇飞是其现场工程师，***应有理由相信冯镇飞有权代表亚虎公司向***下发指令单，结合天粤公司确认现场勘查时有该工程量的事实，一审法院对天粤公司鉴定的无指令单部分工程款为21297.8元予以采纳。综上，根据本案证据及相关鉴定报告，可认定土建工程的工程款为468400.82元（400150.98元＋46952.04元＋21297.8元）。另，《土建合同》约定：凡经甲方核实并确认乙方虚报或重复申报的项目超过核查量的5%，甲方除取消该项目的结算外，并有权按乙方虚报或重复申报项目的实际造价给予扣减，且在结算款中给予扣除。因《土建工程核算表》以及《低压电气安装工程核查表》为双方核对工程量的材料，且根据本案查明的事实，双方关于应否确认手写的工程签证单所载工程量等确有争议，亚虎公司主张根据上述合同约定以***虚报或重复申报项目为由扣除相关工程款依据不足，一审法院不予采纳。

关于***主张亚虎公司支付涉案工程的工程款诉请。如上所述，可认定涉案工程中土建工程的工程款为468400.82元，电气工程的工程款为35236.24元。另，本案各方确认亚虎公司已支付土建工程工程款305600元以及电气工程工程款32000元。因此亚虎公司应向***支付剩余工程款166037.06元【（468400.82元－305600元）＋（35236.24元－32000元）】，对于***超出上述金额的诉请，一审法院不予支持。

关于***诉请亚虎公司支付迟延支付工程款的利息的诉请。***明确其第二项诉请为主张工程暂定总造价的80%之外的剩余工程款的利息。关于上述剩余工程款的支付时间，《土建合同》及《电气合同》均约定：全部工程经供电部门验收合格送电后，甲方于九十天内给予工程结算并确定实际工程总造价，并于结算完毕后十天内付款至结算价的97%；合同结算价3%作为质保金，在质保期届满且乙方履行质保义务符合要求扣除相关费用后无息支付。按上述合同约定，亚虎公司向***支付剩余工程款的前提为双方完成结算，因双方关于应否确认手写的工程签证单所载工程量等确有争议，涉案工程未能及时完成结算的责任不能归责于亚虎公司一方，据此***诉请亚虎公司支付迟延支付剩余工程款的利息依据不足，一审法院不予支持。

关于***第三至五项诉请。***提交的相关证据部分为其自行制作，且亦未经过亚虎公司确认，***主张为亚虎公司原因导致其产生停工损失、二次施工损失及返修损失等证据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、广州亚虎电力有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款166037.06元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费6784元，由***负担3163元，广州亚虎电力有限公司负担3621元；鉴定费8147元，由***负担1222元，广州亚虎电力有限公司负担6925元。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

亚虎公司上诉认为，《内部合同》合法有效，一审法院主动审查该合同效力错误。对此本院认为，《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。本案中，一城公司同意***以其名义承揽工程，违反了上述效力性的强制性规定，签订的合同属于无效的合同。因合同有效以不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益为前提，故对合同效力的确认，不属于当事人处分民事权利的范围，而是法律赋予人民法院的职权，一审法院认定《内部合同》为无效合同正确，本院予以确认。亚虎公司的该上诉不能成立，本院不予支持。同理，依据上述法律规定，《土建合同》、《电气合同》亦属于无效合同，一审认定其为有效合同不当，本院予以纠正。

亚虎公司上诉认为，一审认定***为实际施工人错误，即使***为实际施工人，亦无权突破合同相对性向亚虎公司主张权利。对此本院认为，一城公司与***签订《内部合同》后，与亚虎公司签订了《土建合同》、《电气合同》，一城公司与***约定，***执行和遵守总承包合同内承包人需要注意、必须执行和遵守的所有条款，一城公司协助***进行现场管理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，可认定***为没有资质的实际施工人，且第三人一城公司确认***为案涉工程的实际施工人，因此一审法院认定***为实际施工人正确，本院予以确认。***作为借用资质的实际施工人，虽然并不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，直接向作为发包人的亚虎公司主张工程款，但***作为实际施工人有权获得工程价款，而亚虎公司作为无效合同的一方，在案涉工程通过竣工验收的情况下，存在支付工程款的义务。在一城公司同意***向亚虎公司主张工程款，其放弃了对亚虎公司主张工程款权利的情况下，一审判令亚虎公司向***支付工程款，亦无不可，本院予以确认。

亚虎公司上诉认为，一审法院判决由其承担工程质量不合格而需要重复施工的费用、未经验收的隐蔽工程费用、没有工程签单的工程费用及不当免除了施工人违法施工应承担的责任，违反了合同约定及法律规定。对此本院认为，案涉工程已竣工验收，亚虎公司就应当支付工程款，现主张未通知过其进行验收，拒付隐蔽工程的费用，没有法律依据，本院不予支持。而亚虎公司提出的其他主张，一审法院均有认定，经查并无不当，本院予以确认，对此不再进行赘述。综上，亚虎公司的该项上诉主张，不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3621元，由上诉人广州亚虎电力有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　丁阳开

审判员　　林旭群

二〇二〇年四月三日

书记员　　欧　翘