广州原点建设工程有限公司、湖南某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终7501号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广州原点建设工程有限公司，住所地：广州市海珠区艺景路****自编之1。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托代理人**，广东华安律师事务所律师。 委托代理人***，广东华安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南**房地产开发有限公司，住，住所地：长沙市******街道映日路**/div> 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托代理人**，湖南路虎律师事务所律师。 上诉人广州原点建设工程有限公司（以下简称原点公司）因与被上诉人湖南**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，原点公司不服湖南省长沙市***人民法院（2018）湘0104民初10203号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审理终结。 上诉人原点公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市***人民法院（2018）湘0104民初10203号民事判决第一、二、三项判决；2.请求依法驳回被上诉人的全部反诉请求；3.请求依法判令被上诉人向上诉人支付逾期利息，自2015年7月25日起按中国人民银行逾期贷款罚息利率计算，至全部工程款实际付清之日止；4.请求判令被上诉人承担一、二审全部受理费。事实与理由：一、原审二审法院以事实不清为由发回重审，在本案庭审中，一审法院告知对于洽商变更单的造价金额，以及被上诉人所主张的整改费用都需要重新审查，并告知不申请鉴定，将承担举证不能的后果，上诉人对自己的主张提出鉴定申请。而被上诉人在其所主张的工程范围、施工必要性、工程量和价款都不确定的情况下，仅提供无法证明关联性和真实性的合同和不知真实用途的所谓单据，却拒不申请鉴定，根据一审法院告知，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。但是，一审法院却完全无视以上事实，在对方不申请对施工必要性和工程量、造价进行鉴定的情况下，违背民事诉讼“谁主张谁举证”的基本证据规则，将被上诉人所主张的整改部分工程价款的鉴定责任强加给上诉人，全盘支持对方没有事实依据的主张，这是对上诉人的严重不公。二、一审判决对事实的认定不清，在责任划分方面存在误认，导致错误的判决。本案案涉工程已经于2015年3月30日竣工验收合格，而被上诉人在2016年12月5日才与第三方签订墙砖整改合同，在此期间整个楼盘早已交付使用并发售，所以无法证明当初竣工验收合格的工程，被**公司拆除墙砖重作，是与上诉人的施工质量存在因果关系。***四季一期十多栋楼全部进行了瓷砖挂墙方式的更改，而上诉人只对其中的几栋楼进行了施工，其他所有施工单位的施工也被**公司拆除后重建。当初施工时，上诉人与其他几家公司都收到统一的设计和施工方案，上诉人依施工方案施工并经验收合格，现三家单位施工的墙砖都被拆除，显然不是一家施工单位的问题，也不是施工质量问题，而是工程设计问题，相关责任不应由施工方承担。**公司对案涉工程进行改建和成本投入未通知过上诉人，也未经上诉人同意并就后续改建方案和上诉人协商。上诉人所完成施工现场与施工内容均被其拆毁，导致无法进行施工质量的现场勘验，由此造成的后果应由**公司承担，其无权向上诉人主张。一审忽视双方所争议的核心问题，违反了《合同法》的公平原则。**公司主张的返工费和管理费缺乏依据。上诉人依约以点挂方式完成了施工，而**公司在施工完毕后擅自进行更改和所谓返工，所称产生的费用应由其自行承担，一审不合理的认定上诉人承担20%的管理费，完全忽视了**公司单方无正当理由情况下，整体拆除重作这一事实，对双方责任的分担作了严重背离事实的处理。**公司提交的《长沙市?*****四季B21地块公区墙砖整改工程施工合同》中有关墙砖施工方式的安装费远高于合同中约定的上诉人安装费单价。同时，该合同标的为***四季B21地块整个小区所有楼层的公共区域，不仅仅是针对上诉人施工的3**。一审判决仅依据施工合同来确定上诉人支付给**公司的返工费用，明显缺乏充分的依据。案涉工工程完工后，上诉人验收时及在验收后的合理期限内均未向上诉人提出异议，而且**公司的销售记录也证明在双方完成竣工验收前，**公司就已对楼盘进行了销售和使用，因此**公司无权再对案涉工程的质量问题提出异议。三、一审法院对于《合同法》中责任承担方式理解错误，未能客观考虑双方责任，引用双方约定时出现重大偏差，作出错误的判决。从本案中**公司与第三方签订的合同可以看出，其施工内容并不是对工程进行维修，而是将整个工程拆除重作，连施工方案都有了根本性的改变。本案中，工程已经竣工验收合格，对于工程后期的维修问题，应当以维修的方式来承担相应责任，而不能不合理地拆除重作。一审判决对**公司不合理的重作行为，简单套用双方关于维修的约定，是对《合同法》关于法律责任承担方式的错误理解和不合理的判定。请求二审依法予以纠正。 被上诉人**公司答辩要点：一、一审法院认定应由上诉人支付返工费用920961元及管理费184192.2元系认定事实正确，适用法律正确。1.本案涉案工程保修期内出现质量问题，经答辩人数次通知上诉人整改，但其未依约履行整改义务，致使答辩人委托第三人整改，并提交了相应的合同和增值税发票作为认定损失的依据。上诉人对整改费用提出异议但未申请造价鉴定，上诉人应当承担举证不能的责任。2.上诉人要求答辩人承担逾期付款的利息，缺乏事实和法律依据，依法不应当予以支持。根据合同约定及本案已查明的事实，答辩人并不存在逾期付款行为，且实际已超额支付工程款，支付利息的事实基础不存在。剩余未付的工程款及质保金的支付条件尚未成就。综上，应当驳回上诉人的全部上诉请求。 原点公司向一审法院起诉请求：1.**公司立即向原点公司支付拖欠的应付工程款1743193元，以及逾期付款利息，按中国人民银行逾期贷款罚息利率计算，2015年7月25日起计至**公司实际全部付清应付工程款之日止；2.**公司承担本案全部诉讼费、律师费和为实现债权而付出的其他全部相关费用。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.原点公司承担返工费用920961元；2.原点公司向**公司支付管理费184192.2元；3.本案全部本诉、反诉费用由原点公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月22日，原点公司（乙方）就涉案工程与**公司（甲方）签订《长沙**?**四季B21地块公区精装工程（第三标段）施工合同》（编号：SJ(2)-CB-20140526-035）（以下简称“涉案合同”）一份，合同约定：“第一条工程概述1.工程名称：**?**四季B21地块公区精装工程（第三标段）；2.工程地点：长沙市******国际新城映日路与看云路交汇处；3.工程概况：B21地块：总用地面积约3.03万㎡，总建筑面积约12.5万㎡，其中地上约10.8万㎡，地下约，地下约1。包括8栋住宅、地库及、地库及相应配套商业工程范围本工程范围为**?**四季B21地块3#、4#、5#住宅公区及商业3、4公区精装饰工程，包括但不限于住宅入户大堂、电梯厅及电梯前室、走道、架空层、四层及以下楼梯间（不包括5#栋的入户大堂、一二层电梯厅及走道）；商业电梯厅及楼梯间、走道及骑楼走廊等公区部位精装修。详见合同附件三：工程范围及界面。具体做法以设计施工图上所有工程内容、相关规范及工程量清单为准。第三条承包方式1.工程承包方式：双方商定采取下列第1种承包方式：（1）乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收的固定总价包干的承包方式；（2）乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；2.合同价款：固定总造价为RMB4303834元（固定总价内含预留金RMB150000元，将按甲方指令由乙方全部或部分使用，若不需要时则全部扣除）。本工程为固定总价合同，具体详见工程量清单……4.付款方式：（1）预付款：无预付款；（2）进度款：按月支付进度款①乙方在每月25日申报当月完成的工程内容即工程款项，经甲方审核，双方确认后15个工作日内，甲方按当月已完成合格工程的工程款项（扣除所领用的全部代供代付代扣材料款（以签字认可的工地收货单为准））的70%支付工程进度款（进度款须在30万元及以上时支付，否则，累计至下期支付）。②本工程全部施工完成且四方验收合格后45日内，付至已完合格工程造价的80%；（3）结算款：整个工程竣工验收完毕后乙方撤出现场，交清竣工资料（竣工图三套），甲乙双方结算完毕，在45日内甲方支付乙方至结算总额的95%。（4）质保金：工程结算款的5%，本项目总承包工程竣工验收合格且本项目移交业主之日起满贰年后21日内支付质保金（无息）；上述付款前乙方须开具甲方认可的完税建安发票，否则，甲方有权拒绝付款，且不承担任何违约责任。5.履约保证金的缴纳及退还：本合同履约的保证金额为中标合同价格（扣除暂列金额）之百分之五（取千元以上整数）即人民币207000元整。履约保证金在乙方收到甲方的中标通知后3日内缴纳，乙方进场施工后工程完成50%后15日内无息退还履约保证金总额的50%，工程全部完工验收合格（含节能验收）后15日内无息退还履约保证金总额的50%。如中途因乙方原因在工程质量、工期、安全文明施工等违反合同约定，给甲方造成经济损失或恶劣社会影响，或者乙方进场后要求加价，不认真履行合同，甲方有权终止合同，并将其保证金作为违约金向甲方承担违约责任。第四条工期1.工期自甲方批准之开工日起至乙方竣工并通过甲方验收合格之日止，共计103日历天；以甲方/监理下达开工令之日起计算工期（计划开工日期2014年5月9日，计划竣工日期2014年8月20日）……4.如遇以下情况，经甲方代表签证后，工期按实际顺延。4.1因甲方的要求对设计图纸作重大修改，实质性地影响进度的；4.2因遇人力不可抗拒的自然灾害直接影响本工程施工（如：天灾、地震）、地震停工，乙方书面通知甲方和监理公司后，经三方确认一致同意可以顺延工期的......第六条甲方权利、义务1.甲方委***同志为工程项目负责人，对本工程全面负责管理。甲方委托湖南天鉴工程项目管理有限公司对本工程进行监理……第七条乙方权利、义务1.乙方委派**同志为该工程项目负责人，对本工程全面负责管理……”该合同附件四《工程质量保修书》中载明：“****四季B21地块公区精装工程（第三标段）（以下称为“分包工程”）在缺陷通知期内，如发生因乙方原因引致分包工程任何部分出现缺陷及给甲方造成直接损失，乙方保证会按国家和工程所在地区关于建设工程质量管理的法律法规及本保修书内的有关规定承担责任，此保证为不可撤销承诺。1.工程质量保修范围和内容1.1本工程因物料/设备/工艺而出现的故障；1.2对本工程设施管线故障、设备/主材坠落的抢修；1.3因分包商造成的其他质量问题。2.质量保修期2.1质量保修期为总承包工程竣工日期起计2年。乙方所维修项目如在维修工作完成后六个月内再次出现同样缺陷的，仍然由乙方保修，不受该保修期的限制。2.2由乙方自制或采购的所有材料和设备（包括甲方指定品牌和限价的材料及设备等）的保修期，应按国家、行业、地方、、地方业的要求和产品说明等执行……3.3维修及费用3.3.1接到甲方或甲方委托机构维修通知后，乙方应在通知确定的时间内到甲方或甲方委托机构前台领取维修单，同时乙方应向甲方进行登记确认。维修项目必须保证及时修复，否则甲方有权雇请第三方完成维修工作，所发生的全部费用从其质量保修金中扣除。维修的具体要求如下：3.3.1.1[领单]（1）施工单位在维保的工作过程中，自交房开始三个月内，必须做到每日到甲方客服部领取维修单，逾期（第二天）甲方有权安排第三方及时进行修复工作；（2）自交房三个月后由甲方运营中心电话通知并做流水台账（甲方设专人负责此项工作），施工单位必须做到自电话通知两日内到甲方运营中心领取维修单，两日内未能及时领单或遇到施工单位维修负责人手机无法接通（未接、关机、不在服务区、呼叫转移等）情况，甲方运营中心有权重新开具维修单，由第三方完成，初始维修单存档；（3）责任单位自行完成的维保工作，如果在领取维修单3日内（从第二日算起），不能及时返单，甲方有权对此单进行处置。a：责任方已经完成，尚需消单的，甲方督促责任方按工作要求进行及时返单；b：责任方不作为或作为不彻底的，甲方安排第三方执行此单的维修工作，所涉及的费用由责任单位全部承担……3.3.2[费用]3.3.2.1第三方维修涉及的所有费用，由责任单位全部承担。第三方维修发生的费用包括但不限于维保工时费、材料费、业主误工费、误餐费、交通费、现金补偿费、物业管理费、地方法、地方法院判决书中涉及的相关费用等.2.2保修期内乙方出现下列情况时：1）拒绝维修：2）未能及时进场维修或未能在约定的期限能完成维修工作；3）经过一次维修后仍未修好的。甲方有权自行另请他人代为维修并确定最终价格，所有修复费用、赔偿费用及甲方加收20%管理费（管理费的计算标准为该次维修事项修复费用总额），一并从乙方的质量保修金中扣除，如发生的费用超过质量保修费用时，乙方应承担超出部分的费用，甲方有权就超出部分向乙方追索……”。 上述合同签订后，原点公司依约进场施工，并于2015年1月20日完工。2015年6月10日，涉案工程完成竣工验收。后**公司向原点公司发出《工程结算通知单》通知其提交结算资料进行结算。2016年2月15日，原点公司向**公司提交一份其单方编制的《长沙市**?**四季B21地块公区精装（第三标段）工程竣工结算书》，该结算书中载明：“我公司承建的长沙*****四季B21地块公区精装修工程（第三标段），依据湖南**房地产开发有限公司与广州原点建设工程有限公司签订的《**?**四季B21地块公区精装修工程（第三标段）》（合同编号SJ(2)-CB-20140526-035），我公司已完成了合同范围内全部工程内容，已通过竣工验收，根据贵公司要求编制如下竣工结算资料，请予以审核。本工程结算明细如下：本工程承包方式：固定总价包干的承包方式。合同价款：￥3753834元，不含暂列金和3#、4#、5#栋临街商业及3#、4#栋独栋商业精装工程预留款项，结算价款￥4705172元。”，后因双方无法达成一致意见而未能办理正式结算。 另查明：1.现**公司已向原点公司支付工程款共计2961979元，其中207000元系**公司以向原点公司退履约保证金的方式支付。2.涉案工程竣工验收后，因涉案工程出现质量问题，楼房公共区域发生瓷砖脱落现象，长沙市建设工程质量监督站湘江新区分站向**公司发出《建设工程质量整改通知书》一份限期整改。后**公司多次通知原点公司维修整改未果。2016年12月5日，**公司（甲方）与湖南长大建设集团股份有限公司（乙方）签订《长沙**?**四季B21地块公区墙砖整改工程施工合同》一份，约定：“第一条工程概述1.工程名称：**?**四季B21地块公区精装工程（第三标段）；2.工程地点：长沙市******国际新城映日路与看云路交汇处……第二条工程范围本工程范围为**?**四季项目B21地块**标准楼层公区墙砖拆除、安装；线管、消防报警及面板等拆除及安装调试；防火门脸拆除、保护及安装、所有门口收边以及打胶处理、原有的成品保护、垃圾清运、清洁、抗拔试验及竣工验收（含配合甲方移交给业主）等一切工作。详见合同工附件三：工程范围及界面。具体做法以施工图上所有工程内容、相关规范及工程量清单为准。第三条承包方式1.工程承包方式：双方商定采取下列第1种承包方式：（1）乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收的固定总价包干的承包方式；（2）乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；2.合同价款：固定总造价为RMB2499200元……”整改工程完工后，**公司依约向湖南长大建设集团股份有限公司支付了工程款2499200元，其中涉及涉案工程（3#、4#、5#栋）的墙砖整改费用为920961元。 另在本案的审理过程中，**公司向一审法院申请对“****四季B21地块3#、4#、5#栋住宅公区及商业3、4公区精装饰工程的工程造价的争议金额”鉴定。因**公司未在指定期限内缴纳鉴定费用，故终止其申请的鉴定；原点公司向一审法院申请对“洽商记录单上所记载的工程内容进行工程价款”鉴定，对该项鉴定申请，一审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对“****四季B21地块3#、4#、5#栋住宅公区及商业3、4公区精装饰工程洽商记录单造价”进行，国众联建设工程管理顾问有限公司于2019年6月4日出具《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告的鉴定意见为：1、委托鉴定范围内工程洽商单可确认鉴定造价370986.09元；2、单列部分工程洽商单造价金额225856.41元具体包含：1.洽商单03:21626.86元；2.洽商单005:46991.15元；3.洽商单006:21685.09元；4.洽商单007:9381.31元；5.洽商单024:281.92元；6.洽商单027:5474元；7.洽商单033:74415.93元；8.洽商单034:44930.66元；9.洽商单039:1069.49元。若单列争议部分不成立则不予增加相应子目，成立则予以相应增加，牵涉转交来自法院的当事人材料，鉴于送审证据三性问题、证据材料不完整、真伪问题，以免以鉴代裁，请法院进一步认定。该鉴定报告附件七《关于**公司对工程造价鉴定报告（征求意见稿）异议的回复意见》中载明：“签证03内容为：4#、5#标准层原有天花打磨及拉毛，***对胶水基层处理；签证34内容为：原有天花打磨及胶水拉毛，***对胶水基层处理（3#、4#、5#架空层）。依据合同约定，合同清单内已注明为原结构面刷白色乳胶漆，基层处理已含在综合单价里面，因此不应在合同价外另行计算签证变更造价。回复：根据4#、%#栋标准层电梯厅及走到合同清单“三、顶棚工程清单序号第2项项目内容：***胶漆天棚（原结构面）”，3#、4#、5#栋架空层合同清单“三、顶棚工程清单序号第1项项目内容：乳胶漆（白色、灰色综合）PT-01(选择项目)”合同清单未见基层处理，此项予以单列，由请法院进一步认定。2、签证5内容为：墙面砖铺贴（3#、4#、5#标准层强弱电井门）原投标尺寸为1.5*1.8M，现为0.6*1.8M。但在招标时招标已按门洞尺寸0.6*1.8M计量，因此，该部分变更不存在。回复：1、根据原点公司提交的施工图图号BL-02（标准层立面图）立面展图B，弱电井门尺寸为0.6*1.8M；2019年4月8日质证笔录，**公司对于原点公司提交的施工图表述“暂时无法质证”；2、根据洽商单“3#、4#、5#标准层强弱电井门的尺寸由原点公司1.5M*1.8M改为0.6M*1.8M”，监理签署“情况属实，请建设单位确认”字样，建设单位签署“合同工程量内已含”字样。3、现场勘察尺寸为0.6*1.8M。此项予以单列，由请法院进一步认定。”3、签证06内容为：墙面砖铺贴（3#、4#、5#标砖层窗户侧边）；签证39内容为：一层增加西班牙米黄石材踢脚线。在招标时已按照计量规则计入工程量，该合同已包含在合同价内，不应该作为签上变更造价再次计算。回复：更加合同工程量计价规则：“2。1工程应按设计施工图纸要求完成的工程之净量计量”，原点公司提交（**公司质证未明确认可）的施工图纸3#、4#、5#标准层窗户无侧边墙面砖铺贴，一层无西班牙米黄踢脚线，现场查勘标准层窗户侧标有墙面砖铺贴，一层有踢脚线，此项予以单列，由法院进一步认定。4、签证07内容为：3#栋标准层电梯门套填封；签证38：轻钢龙骨天花吊顶及布线已经做好，现变更更改感应线路，需要修正吊顶的部位需要人工、电工费。但是原点公司未提交现场原始依据及做法，依据谁主张谁举证的原则，就该部分金额，原点公司应承担举证不能的不利后果，不应认定该洽商变更金额。回复：洽商单007有监理签署“情况属实，请建设单位确认”字样，此项予以单列，由请法院进一步认定。根据现有资料，工程洽商记录单038为无资料的洽商单无法确定掐上是有，故保持征求意见稿意见，不计入鉴定造价。5、签证18内容为：3#、4#栋一层大堂入门增加钢结构骨架基层；签证19内容为3#、4#栋一层大堂木质门基层；签证25内容为：4#、5#负一层墙面斜角，需要基层处理及拉毛需要材料人工费用。**公司明确签署意见为“不予以增加”。回复：确认修正，洽商单18、洽商单19、洽商单25将修正为不予增加，鉴定单列部分造价扣减：3034.88+830.77+296.98=4162.63元。6、签证24内容为：更换电梯品牌增加工程量。已包含在签证13内，此处不重复签证，不应计算。回复：洽商单13内容为：“因甲方更改电梯品牌，导致原图设计的洞口尺寸由1020MM改为900MM，由此墙面铺设面积导致增加。3#、4#、5#墙面增加面积（标准层）0.24*2.4*2*89=102.52㎡”。洽商单24内容为：“因甲方更改电梯品牌导致原图设计的洞口尺寸由1020MM改为900MM，由此墙面铺设面积导致增加。3#、4#、5#墙面增加面积（负一层）0.24*2.4*2*3=3.64㎡”，此项予以单列，由请法院进一步认定。7、签证27内容为：3#、4#、5#平面砂浆找平（3#、4#、5#一层及负一层）现厚度大于85MM原设计为50MM增加35；签证33内容为3#、4#、5#架空层，平面砂浆找平层，现厚度大于175MM原设计为60MM增加95；该两份签证内容亦包含在签证2的范围内，不应重复计算。回复：洽商单2内容为：“3#、4#、5#楼标准层平均水泥砂浆找平厚度＞8.5CM，超出原设计厚度5CM”，根据洽商单2、洽商单27、洽商单33内容，此项予以单列，由请法院进一步认定。” 一审法院认为，原点公司（反诉**公司）原点公司与**公司（反诉原点公司）**公司签订的《长沙**?**四季B21地块公区精装工程（第三标段）施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行自己的合同义务。 关于**公司向原点公司主张支付拖欠的应付工程款1743193元的问题。一审法院认为，**公司将涉案工程发包给原点公司施工，原点公司依约完工后，**公司理应依约与原点公司及时结算，并向原点公司支付相应的工程款。依据涉案合同第三条第3款的约定：“工程结算：合同固定总价扣除暂列金额加减甲方确认的设计变更、工程洽商及工程签证进行结算。” 第一，关于“暂列金额”部分。在庭审过程中，原点公司与**公司均对暂列金额为550000元无异议，故该款项应先从工程结算金额中扣除。 第二，关于“甲方确认的设计变更、工程洽商及工程签证”部分。依据国众联建设工程管理顾问有限公司出具的对涉案工程洽商记录单造价的《工程造价鉴定报告》，该报告显示“委托鉴定范围内工程洽商单可确认鉴定造价:370986.09元”,对该部分洽商记录单造价金额，一审法院予以认定，应列入工程结算金额。 另关于洽商单3、5至7、24、27、33至34、39的造价共计225856.41元是否应列入工程结算金额： 1.洽商单3、洽商单34。**公司主张基层处理已含在综合单价里面，因此，不应在合同价外另行计算签证变更造价。依据国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告》附件七中载明上述两洽商单中载明的基层处理并未列入合同清单的内容，故一审法院认为，洽商单3、洽商单34造价金额共计66557.52元应计入合同结算金额。 2.洽商单5。**公司主张该部分变更不存在。而在国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告》附件七中显示“现场勘察尺寸为0.6*1.8M”，与洽商单5载明的“洽商原因和内容”为“3#、4#、5#楼标准层强弱电井门的尺寸由原来的1.5M*1.8M改为0.6M*1.8M”一致，故一审法院认为，洽商单5造价金额46991.15元应计入合同结算金额。 3.洽商单6、洽商单39。**公司主张在招标时已经按照计量规则计入工程量，该合同已包含在合同内，不应该作为洽商变更造价再次计算。依据国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告》附件七显示“原点公司提交（**公司质证未明确认可）的施工图纸3#、4#、5#标砖层窗户无侧标墙面砖铺贴、一层无西班牙米黄石材踢脚线，现场勘察标准层窗户侧边有墙面砖铺贴、一层有踢脚线”，与洽商单6载明的“洽商原因和内容”为“3#、4#、5#楼标准层窗户侧面尺寸在原设计图纸都没有体现”；洽商单39载明的“洽商原因和内容”为“把3#、4#栋一层增加西班牙米黄石材踢脚线”一致，故一审法院认为，洽商单6、洽商单39造价金额共计22754.58元应计入合同结算金额。 4.洽商单7。**公司主张原点公司未提交现场原始依据及做法，依据谁主张谁举证的原则，就该部分金额，原点公司举证不能的不利后果，不应认定该洽商变更金额。一审法院认为，洽商单7中建设单位**公司意见为“无现场签认依据，无法核实”，而原点公司现有证据无法形成完成的证据链接证实上述洽商单中工程费用的实际发生，故洽商单7的造价金额9381.31元不宜计入合同结算金额。 5.洽商单24。**公司主张更换电梯品牌增加工程量已经包含在洽商单13中，此处为重复签证，不应计算。依据国众联建设工程管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告》附件七显示“洽商单13内容为：“因甲方更改电梯品牌，导致原图设计的洞口尺寸由1020MM改为900MM，由此墙面铺设面积导致增加。3#、4#、5#墙面增加面积（标准层）0.24*2.4*2*89=102.52㎡”。洽商单24载明的“洽商原因和内容”为：“因甲方更改电梯品牌导致原图设计的洞口尺寸由1020MM改为900MM，由此墙面铺设面积导致增加。3#、4#、5#墙面增加面积（负一层）0.24*2.4*2*3=3.64㎡”，由此可知，洽商单24与洽商单13的内容并未重复，故一审法院认为，洽商单24造价金额281.92元应计入合同结算金额。 6.洽商单27、洽商单33。**公司主张上述两份洽商单中的内容包含在签证2的范围，不应重复计算。洽商单2载明的“洽商原因和内容”为：“3#、4#、5#楼标准层平均水泥砂浆找平厚度＞8.5CM，超出原设计厚度5CM”，而洽商单27载明的“洽商原因和内容”为：3#、4#、5#平面砂浆找平（3#、4#、5#一层及负一层）现厚度大于85MM原设计为50MM增加35；洽商单33载明的“洽商原因和内容”为“3#、4#、5#栋架空层地面找平层最厚处达25CM，最低处也有10CM，明显厚度过大，增加了施工的工程量。”据此，一审法院认定，洽商单27的内容包含在洽商单2中，而洽商单33中的内容并未在洽商单2中明确，且**公司提供的现有证据无法证实其已包含在洽商单2中，故一审法院认为，洽商单27的造价金额5474元不应计入工程结算金额，洽商单33的造价金额74415.93元应计入工程结算金额， 综上，一审法院认定涉案工程结算金额为4335821.19元（4303834元-550000元+370986.09元+211001.1元=4335821.19元）。又根据双方在涉案合同第三条中的约定，双方结算完毕后，在45日内**公司应支付原点公司至结算款总额的95%即4119030.13元（4335821.19元×95%=4119030.13元），核减其已付给原点公司的2961979元工程款，还应支付其工程款1157051.12元（4119030.13元-2961979元=1157051.12元）。虽然**公司支付给原点公司的2961979元工程款中有207000元系**公司以向原点公司退履约保证金的方式支付，但原点公司并未提供相应的证据证明其实际向**公司缴纳了该保证金，故对该207000元款项宜认定为系**公司支付的工程款。 关于原点公司主张的逾期付款利息的问题。一审法院认为，虽然**公司存在拖欠工程款的情形，但保修期内涉案工程出现质量问题，且在**公司通知原点公司整改后，原点公司并未采取相应的整改措施，致使**公司另行委托第三方进行整改，原点公司亦存在违约行为，有鉴于此，故对原点公司要求**公司支付逾期付款利息的主张，不予支持。对原点公司主张的律师费及其为实现债权而支出的其他费用，无相应证据证明且无相关法律依据，故对原点公司的该项主张，亦不予支持。关于**公司反诉主张原点公司承担返工费用920961元的问题。本案中，原点公司对涉案工程在保修期内发生的质量问题未依约履行维修整改义务，致使**公司委托他人进行整改，并就涉案工程中3#、4#、5#栋的墙砖整改支出整改费920961元。虽然原点公司对此提出异议，并称其采取的墙砖铺设方式系依双方合同约定采取的点挂方式，但在涉案工程发生墙砖脱落的明显质量问题的情形下，其仍有义务履行相应的维修整改义务，但其并未采取任何维修整改措施的，且未在举证期限内就整改部分的工程价款申请鉴定，故对其所持异议，一审法院不予支持。对**公司因整改涉案工程支出的上述920961元工程款，应由原点公司承担。 关于**公司反诉主张原点公司支出管理费184192.2元的问题。根据双方在《长沙**?**四季B21地块公区精装工程（第三标段）施工合同》中附件四《工程质量保修书》第3.3.2.2之约定：“保修期内乙方出现下列情况时：1）拒绝维修：2）未能及时进场维修或未能在约定的期限能完成维修工作；3）经过一次维修后仍未修好的。甲方有权自行另请他人代为维修并确定最终价格，所有修复费用、赔偿费用及甲方加收20%管理费（管理费的计算标准为该次维修事项修复费用总额）。”因原点公司未履行维修整改义务，致使**公司委托第三方进行了相应的维修整改并支出了整改费920961元，故原点公司应就涉案工程的维修整改部分向**公司支付管理费184192.2元（920961元×20%=184192.2元）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限湖南**房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向广州原点建设工程有限公司支付工程款1157051.12元；二、驳回广州原点建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、限广州原点建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南**房地产开发有限公司支付返工费用920961元、管理费184192.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费24224元，财产保全费5000元，反诉案件受理费7373元，由广州原点建设工程有限公司负担21073元，由湖南**房地产开发有限公司负担15524元。 本院二审期间，当事人均没有提交新的证据，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点是：1.原审认定被上诉人**公司应当向上诉人原点公司支付的工程款数额是否正确以及被上诉人**公司是否应当向上诉人原点公司支付逾期付款的违约金？2.本案案涉工程维修费用的承担？关于工程款。就案涉工程量及工程价款的认定，一审委托具备相应资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人原点公司实际上亦未对鉴定意见提出实质性异议，原审认定的工程款数额具有事实依据，本院亦予以确认。上诉人原点公司认为被上诉人**公司应当向其支付逾期支付工程款的违约金，经查，案涉工程虽已经验收合格，但之后即出现质量问题，被上诉人**公司通知上诉人原点公司进行整改，但上诉人原点公司未能依约履行维修整改义务，故上诉人原点公司亦存在违约行为，故其请求被上诉人**公司支付逾期付款违约金的请求，本院亦不予支持。关于案涉工程维修费用的承担。经查，案涉工程出现瓷砖脱落的质量问题后，被上诉人**公司向上诉人原点公司发出《建设工程质量整改通知书》，上诉人原点公司未依约进行整改，致使被上诉人**公司与第三方签订整改合同并支付相应整改费用。本案中，上诉人**公司将案涉工程的所有墙砖均予以重作，上诉人原点公司对此提出异议认为整改行为与工程质量问题之间的因果关系缺乏证据证明。本院认为，一方面，上诉人原点公司收到被上诉人**公司发出的整改通知后未能依约履行整改义务，另一方面，因案涉工程已向**公司交付，**公司亦将工程使用，现没有相关证据证实**公司整改的范围、产生的质量问题全系原点公司施工所造成，相应的事实无法查明。故本院认为应当对案涉工程的整改费用920961元及管理费184192.2元在双方之间进行合理分担，综合本案案件事实，本院认定由上诉人原点公司就上述整改费用及管理费承担80%的责任即884122.56元，由被上诉人**公司自行承担20%的责任即221030.64元。综上，上诉人原点公司的部分上诉理由成立，本院对其上诉理由部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省长沙市***人民法院（2018）湘0104民初10203号民事判决第一项； 二、撤销湖南省长沙市***人民法院（2018）湘0104民初10203号民事判决第二项、第三项； 三、限上诉人广州原点建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人湖南**房地产开发有限公司支付返工费、管理费共计884122.56元； 四、驳回上诉人广州原点建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人湖南**房地产开发有限公司的其他反诉请求。 一审案件受理费24224元，财产保全费5000元，反诉案件受理费7373元，由上诉人广州原点建设工程有限公司负担20073元，由被上诉人湖南**房地产开发有限公司负担16524元。二审案件受理费24224元，由上诉人由上诉人广州原点建设工程有限公司负担16956元，由被上诉人湖南**房地产开发有限公司负担7268元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　刚 二〇二〇年十一月二十五日 书记员　　杨　蓓