广州粤安消防工程有限公司与荆门市恒鑫信息科技服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终1286号 上诉人（原审原告）：广州粤安消防工程有限公司，住所地广州市天河区龙口西路303号希尔顿阳光北塔601室，统一社会信用代码914401016332106579。 法定代表人：**发，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荆门市恒鑫信息科技服务有限公司，住所地荆门市掇刀区希望路2号1幢，统一社会信用代码91420800751046800P。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，湖北兴联律师事务所律师。 原审原告广州粤安消防工程有限公司（简称粤安公司）与原审被告荆门市恒鑫置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，荆门市掇刀区人民法院于2023年8月2日作出（2022）鄂0804民初1943号民事判决，荆门市恒鑫置业有限公司于2023年5月18日变更为荆门市恒鑫信息科技服务有限公司（两公司均简称恒鑫公司），粤安公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2023年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粤安公司上诉请求：一、撤销一审判决，予以改判或发回重审；二、全部诉讼费、鉴定费、律师费由恒鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.**的证言事实认定错误。（1）一审法院单凭其与荆门市地球风环保设备有限公司签订的9.5万元防排烟工程合同及**单方**，在**没有提供任何工程量施工证据以及结算证据、工程材料发票等情况下，认定**的工程款为17万元，恒鑫公司代付了133403元，没有任何事实和法律依据。（2）其和恒鑫公司在庭后的调解中，恒鑫公司亲口承认**为恒鑫公司的人，**与恒鑫公司有利害关系，证言不能作为认定案件事实的证据。（3）经济适用房没有经过任何评估认定为103403元没有事实依据，且该房为*****公司借款购买，与本案无关。（4）恒鑫公司和**在2022年11月9日的庭审笔录中承认，**在2013年***公司出具一份103403元的欠条，即恒鑫公司给**一套**小区二期的经济适用房，*****公司打了借条，故恒鑫公司给**的经济适用房并不是抵其欠**的工程款，而是**购买恒鑫公司的经济适用房，因无力支付现金，***公司打了借条。（5）荆门市地球风环保设备有限公司作为防排烟系统的设备供应商，9.5万元报价里绝大部分是设备款，安装劳务费不到合同总价的10％，不可能支付3万元的安装费，故*****公司领取的3万元工资属于**与恒鑫公司在其他项目上的劳务款，与本案无关。（6）根据湖北嘉宁工程咨询有限公司针对**小区二期1＃楼消防工程出具的工程造价鉴定意见书，认定**小区二期1＃楼防排烟系统工程对应的工程造价为124317.44元，该价格包含了其购买的材料（**在2022年11月9日的庭审笔录中自认）及管理费和利润，扣除材料费、管理费及利润，实际分包给荆门市地球风环保设备有限公司制作安装的防排烟系统工程造价不足9.5万元。2.一审法院将恒鑫公司支付给**的3万元抵扣其工程款错误。（1）其与荆门市地球风环保设备有限公司签订的防排烟分包合同，根据合同的相对性，应向该公司付款。**既不是该公司的法定代表人也不是该公司的股东，恒鑫公司代其向**付款没有任何事实和法律依据，其付款的后果应由恒鑫公司承担。（2）荆门市地球风环保设备有限公司是其设备供应商，防排烟合同中大部分为设备款，安装劳务费不到合同总额的10％，即安装劳务费不到9500元。按照相关司法解释，甲方只能帮乙方代付劳务费，即恒鑫公司帮其代付的金额不应超过9500元。3.一审法院将与本案无关的103403元经济适用房购房款抵扣其工程、设备款错误。（1）恒鑫公司未经其同意，在没有任何结算依据的情况下突破合同相对性向证人**付款，涉嫌恶意串通损害其利益，抵扣的103403元应由恒鑫公司承担。（2）恒鑫公司向证人**付款没有法律依据和事实依据，荆门市地球风环保设备有限公司与其签订了9.5万元防排烟合同，应由该公司向其主张工程款。恒鑫公司在没有经其同意的情况下，突破合同相对性向**支付设备款，其不予认可，恒鑫公司向**付款与其无关。二、一审法院关于利息起算点的认定错误。1.案涉工程在2013年10月29日已竣工验收，后其多次找恒鑫公司结算无果，责任在***公司。另外其在案涉工程竣工后将结算书递交恒鑫公司，恒鑫公司在一个月内未审核定案，根据双方签订的《工程合同》第九条的约定，恒鑫公司已认可其提交的结算书金额；同时其有权从质保期后即2014年10月28日起按照一年期ＬＰＲ***公司主张利息。2.一审法院对没有结算的责任认定错误。其一直积极与恒鑫公司协商结算事宜，结算资料早已递交恒鑫公司，且其多次***公司发函要求结算并付款，恒鑫公司以***有早过质保期的维保费进行搪塞，明显具有过错，故没有结算的责任应在***公司，利息的起算点应从2014年10月28日起算。 恒鑫公司答辩称，粤安公司的上诉请求及事实和理由缺乏依据，请求驳回上诉维持原判或发回重审。一、一审法院认定事实不存在错误。**的证言并非孤证，**挂靠荆门市地球风环保设备有限公司与其签订的《通风、防排烟系统制安工程承包合同》，可以证明***以粤安公司名义将案涉工程通风、防排烟系统设备制作和安装工程违法分包给**实际施工的事实，结合其一审提供的欠条、收据、发票、领款单、网上银行电子回单等书证，可以印证**证言的真实性及其向**支付案涉工程款133403元的事实。粤安公司以其非合同相对人、向**支付工程款未经粤安公司同意为由，否认其向实际施工人**支付工程款，与客观事实不符，且未提供反驳证据，也与实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张权利的规定相悖。二、一审法院关于利息起算点的认定不存在错误。1.其一审提供的领款单凭证可以证明2013年1月至9月其已支付工程款583403元（即向***支付45万元、向**支付133403元），因实际施工人***离场后不能提供实际采购材料清单、无人核对工程量，在不能就结算价款达成共识的情况下，案涉工程造价一直处于不确定状态，导致其对剩余应付款并不确定，并非其恶意拖欠工程款。一审法院根据鉴定意见确定工程款，判决逾期付款利息自鉴定报告出具的次日起算并无不当。2.粤安公司一审提供的《建设工程消防设计备案受理凭证》及《建设工程竣工验收备案受理凭证》并非工程验收合格的凭证，不能作为计算逾期付款利息的起始依据。其占有、使用案涉工程不等于粤安公司依约履行了工程交付义务，粤安公司未能提供工程交付的相关证据，要求以2014年10月28日作为利息起算日缺乏依据。三、粤安公司对案涉工程款不享有请求权。1.案涉《工程合同》系***借用粤安公司资质签订的合同，粤安公司没有履行该合同义务，对案涉工程款不享有请求权。2.其从未向粤安公司支付案涉工程款。3.粤安公司不能证明案涉工程由粤安公司施工完成。4.粤安公司一审补充提交的相关证据不能证明***为粤安公司员工及案涉工程项目经理。 粤安公司向一审法院起诉请求：1.判令恒鑫公司支付工程尾款537790.41元；2.判令恒鑫公司支付逾期付款利息179137.83元（按照合同约定，逾期付款利息按照一年期LPR3.85%计算。截至起诉，竣工验收后支付结算总价款的95%还差488400.89元，逾期付款天数为3225天，逾期利息为166139.93元；质保金49389.52元的逾期付款天数为2495天，逾期利息为12997.9元。起诉后至恒鑫公司实际支付之日的利息另行计算）；3.本案诉讼费、保全费由恒鑫公司承担。 一审法院查明，2011年12月15日，粤安公司作为乙方与恒鑫公司作为甲方签订《工程合同》一份，与本案有关内容为：一、工程名称：荆门**小区二期1#楼消防工程，工程范围：室内消火栓系统、自动喷淋灭火系统、自动报警系统、防排烟系统。六、工程造价：1.987790.41元；2.工程造价为暂定价，按《工程报价书》的单价、取费费率不变，最终按实际工程量套用[2008]湖北省安装工程定额下浮13%办理结算。七、工程验收：1.工程验收以本合同规定的质量、标准及施工图为依据。2.在交付使用时必须办理移交手续，并由甲、乙双方代表进行签认。如甲方不能按时接管，致使已验收工程发生损失应由甲方承担。八、付款办法：1.每月甲方按乙方实际完成工程量支付进度款80%给乙方。工程进度款支付至合同造价80%时停止拨付。2.工程竣工验收合格五天内，甲方支付至工程总造价95%，余5%保质金在质保期（质保期为一年）满五天内付清给乙方。九、工程结算：从乙方将结算书交付给甲方之日起计一个月内，甲方需对结算书进行审核定案，若逾期未定案视作甲方已认可已送结算金额。 合同签订后,粤安公司对案涉项目进行了施工。工程完工后，未办理结算，恒鑫公司已支付粤安公司及***工程款450000元。2012年3月30日，荆门市公安消防支队出具案涉项目的建设工程消防设计备案受理凭证。案涉项目已于2014年1月交付使用。2023年6月25日，湖北嘉宁工程咨询有限公司作出***鉴字（2023）第050号《工程造价鉴定意见书》，载明：荆门**小区二期1#楼消防工程合同内金额753543.36元，联系单单列金额24464.06元，消防水箱单列金额16600元。粤安公司为此支付鉴定费20000元。 2018年6月25日及2020年8月8日，粤安公司委托广东安达信律师事务所***公司发函催要工程款。2018年6月25日及2020年8月12日，恒鑫公司委托湖北中科律师事务所向粤安公司发函，要求粤安公司核算工程量并办理结算。2020年8月18日，恒鑫公司法定代表人与粤安公司工作人员通过微信沟通工程款事宜，“王：**计你好，你昨天打电话说律师函已收到，以前***还在公司上班的时候就告诉了第三方造价审计结果，他也带公司的人来核对过，后来公司也派人过来沟通过两次，主要是因为维保期内产生的费用发生了分歧，最终没有确定下来，如果你方对审计结果有异议，可以重新审计，不要每次来了不解决实际问题就这样拖下去，律师函已经说的很清楚了，希望你们尽快按我方的要求落实”。粤安公司工作人员：“**您好，我的同事们将贵公司的第三方造价，我方当时并不认可……维保期内的费用由我方负担是我们的义务。”王：“合同约定的很清楚，按实际完成的工程量，材料清单据实结算，你方并没有按实际工程量给我方办理过结算。”粤安公司工作人员：“所以说我们要先确定工程总价，工程价款达成共识后，我方愿意在工程款中扣减两年维保费”。 粤安公司**，***系案涉项目的项目经理，粤安公司未主张鉴定报告中的消防水箱单列项目。恒鑫公司**，***系案涉项目的实际施工人。 证人**到庭**，其以9.5万元的价格从粤安公司处承接了案涉项目的消防管道工程，在施工过程中，购买了相关设备，实际工程款是17万。工程完工后，无法找到***结算工程款，因要发放农民工工资就找到恒鑫公司，恒鑫公司支付了3万元，还用一套经济适用房以103403元的价格抵付了工程款。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定:“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中,因涉案合同成立履行的法律事实发生在民法典实施前,本案适用当时的法律及司法解释的规定。 双方签订的《工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。恒鑫公司虽认为合同相对人应是***，但工程合同盖有粤安公司公章，对恒鑫公司的意见不予采纳。 关于案涉工程款数额。双方签订的《工程合同》明确约定按实际工程量套用［2008］湖北省安装工程定额下浮13%办理结算，但双方未对案涉工程进行结算，本案在审理过程中，多次要求双方对工程量进行确认，但因双方分歧较大，无法达成一致意见。虽然双方对鉴定结论均有异议，但未能提交相关证据证明鉴定结论错误，应承担举证不能的法律后果，故应以工程造价结论作为本案的结算依据。关于鉴定报告中联系单单列项目，恒鑫公司认为该单列项目均盖有“***项目部”印章，不应计入工程款。工作联系单上业主单位审批意见有“同意按此方案进行施工，***”的字样，恒鑫公司并未否认该人员的签字，因此，鉴定报告中的联系单单列项目金额应作为工程款计算。关于鉴定报告消防水箱单列项目，因粤安公司未主张，该部分金额不计算在工程款内。下浮13%后的工程造价为778007.42（753543.36＋24464.06）元，扣减恒鑫公司已支付的450000元和代粤安公司支付给案外人**的工程款133403（30000＋103403）元，恒鑫公司还应支付粤安公司工程款194604.42（778007.42-450000-133403）元。 关于利息。在案涉项目的结算过程中，恒鑫公司多次发函要求粤安公司提交资料办理结算，案涉项目未办理结算并非恒鑫公司原因，利息自鉴定报告出具的次日（即2023年6月26日）按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止，对超出部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告荆门市恒鑫信息科技服务有限公司（荆门市恒鑫置业有限公司）于判决生效之日起5日内支付原告广州粤安消防工程有限公司工程款194604.42元及利息（以194604.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，自2023年6月26日计算至清偿之日止）；二、驳回原告广州粤安消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11169元，减半收取5585元，鉴定费用20000元，共计25485元，由原告广州粤安消防工程有限公司负担13389元，被告荆门市恒鑫信息科技服务有限公司（荆门市恒鑫置业有限公司）负担12096元。 二审中，双方均未提交新证据。 关于本案的事实。粤安公司对一审判决查明的“证人**到庭**，其以9.5万元的价格从粤安公司处承接了案涉项目的消防管道工程，在施工过程中，购买了相关设备，实际工程款是17万。工程完工后，无法找到***结算工程款，因要发放农民工工资就找到恒鑫公司，恒鑫公司支付了3万元，还用一套经济适用房以103403元的价格抵付了工程款”有异议，该段内容虽为证人**的**，但一审法院已经认定****的事实，并在其主张的工程款项中予以扣除。其把消防防排烟系统分包给荆门市地球风环保设备有限公司施工，而非分包给**施工；恒鑫公司支付的3万元给**并不能证明是为案涉工程付款；经济适用房103403元并没有经过任何评估，且是*****公司购买，抵扣其工程款没有任何事实和法律依据。根据相关司法解释，发包人只能代分包人支付劳务费，而案涉工程大部分为设备款。粤安公司认为一审法院漏查的事实：1.湖北嘉宁工程咨询有限公司出具的**小区《鉴定意见书》第九页1.2项所认定的“**小区二期一号楼防排烟系统工程造价为124317.44元”，包含其采购部分防排烟的设备及管理费、利润，抛开上述金额，荆门市地球风环保设备有限公司实际完成的工程量金额不到9.5万元；2.《鉴定意见书》中所附庭审笔录（2022.11.9）第十页最后一段**的证言**“我们报价是15万多，***的老婆与我们签了协议，有些材料他们提供，最后合同价格为9.5万元”，可以证明其在防排烟施工中购买了部分材料。 针对粤安公司的上述异议，恒鑫公司的意见为，一、粤安公司对一审判决查明的事实异议不成立，1.虽然粤安公司将通风防排烟系统的制作安装分包给了荆门市地球风环保设备有限公司，但**只是以荆门市地球风环保设备有限公司的名义与粤安公司签订了通风防排烟系统制作安装合同，实际施工人是**，粤安公司从未向合同相对人荆门市地球风环保设备有限公司支付过任何款项。2.在粤安公司没有向实际施工人支付款项的情况下，其作为发包方，在粤安公司应付工程款的范围内向实际施工人支付工程款不违反法律规定。3.**是案涉分包工程实际施工人，从支付款项凭证来看载明也是工程款，**并没有向其购买经济适用房，而是将工程款债权用于他人购买商品房的价款抵付。二、粤安公司认为一审判决漏查的事实部分不存在。1.一审法院不存在漏查单项防排烟工程价款的事实。2.**除了防排烟系统制作安装之外，还进行了其他工程的施工。粤安公司并没有提供购买设备材料的相关证据，粤安公司认为**的工程款低于鉴定意见鉴定的工程价款也没有依据，合同双方之间至今没有进行过工程结算。3.粤安公司**的**证人证言属于断章取义，后面**继续**“***说让我们买设备，只给他交管理费”，同时粤安公司并没有提供购买设备的相关证据。 本院审查认为，因案涉《通风、防排烟系统制安工程承包合同》系粤安公司与荆门市地球风环保设备有限公司签订，所涉工程款并没有提交结算的证据，恒鑫公司向**支付3万元及用一套经济适用房以103403元的价格抵付工程款，并没得到粤安公司的授权，粤安公司至今亦不认可，故对粤安公司不产生法律效力，该事实与本案无关，不应认定和采纳。粤安公司的该事实异议成立，应予采纳；因粤安公司认为漏查的事实是对该异议的补充，该异议被采纳后粤安公司认为漏查的事实亦与本案无关，应不予采纳。 二审查明，一审查明粤安公司异议以外的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，因引起本案纠纷的法律事实在民法典实施前，本案应适用当时的法律及司法解释予以判断。 关***公司还应支付粤安公司工程款数额。从本案查明的事实看，一审法院认定的恒鑫公司代粤安公司支付给案外人**的工程款133403元不当，故恒鑫公司还应支付粤安公司工程款为328007.42（778007.42-450000）元。 关于利息起算点。粤安公司主张从质保期后即2014年10月28日为利息起算点，但因案涉工程款并未结算，即应付工程款数额不确定，故一审法院以“在案涉项目的结算过程中，恒鑫公司多次发函要求粤安公司提交资料办理结算，案涉项目未办理结算并非恒鑫公司原因，利息自鉴定报告出具的次日（即2023年6月26日）”为由，将利息起算点确定为鉴定报告出具的次日，并无不当。 关***公司提出的粤安公司对案涉工程款不享有请求权问题，因恒鑫公司并未提出上诉，且该主张与本案查明的事实不符，故不能成立。 综上，上诉人粤安公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但采纳了与本案无关的事实，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2022）鄂0804民初1943号民事判决； 二、荆门市恒鑫信息科技服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付广州粤安消防工程有限公司工程款328007.42元及利息（以328007.42元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，自2023年6月26日计算至清偿之日止）； 三、驳回广州粤安消防工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11169元，减半收取5585元，鉴定费用20000元，共计25585元，由广州粤安消防工程有限公司负担9000元，荆门市恒鑫信息科技服务有限公司负担16585元；二审案件受理费11169元，由广州粤安消防工程有限公司负担4000元，荆门市恒鑫信息科技服务有限公司负担7169元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年九月二十日 书记员　　***