酒泉通达路桥有限责任公司、甘肃宝路工程建设有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终389号 上诉人（原审被告）：酒泉通达路桥有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区酒金西路30号，统一社会信用代码916209006759165438。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃宝路工程建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区滩尖子**1806室，统一社会信用代码91620100695608361J。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京京师（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京京师（兰州）律师事务所律师。 上诉人酒泉通达路桥有限责任公司（以下简称通达路桥公司）因与被上诉人甘肃宝路工程建设有限公司（以下简称宝路工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省***哈萨克族自治县人民法院（2021）甘0924民初91号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通达路桥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决对税款处理不当。1．通达路桥公司一审提交的结算情况说明及宝路工程公司将最终审计调减金额乘以37.3544％从结算金额中扣除等事实，可以认定双方结算的是宝路工程公司完成的总投资额，其中当然包括税款。税款一旦缴纳就成为纳税人的实际成本，本案争议的并非税款如何交纳问题，而是成本是否应由宝路工程公司负担的问题。双方签订的《投标合作协议书》甲方职责第2项明确约定中标后甲方负责与此项工程相关的一切事宜，费用由甲、乙双方按各自承担工作量的比例分摊，据此宝路工程公司应当按照其完成投资额的比例承担通达路桥公司就总投资额交纳税金产生的成本。2．根据《国家税务总局关于印发〈个人所得税代扣代缴暂行办法〉的通知》第二条、第五条规定，通达路桥公司按照宝路工程公司要求向个人结算支付款项时产生的税款扣缴义务是法定的，且通达路桥公司提交的代扣代收凭证足以证明通达路桥公司已经向税务机关缴纳了代扣税款，通达路桥公司的已付款应为向宝路工程公司支付的款项和扣缴支付的税款的总和。二、一审判决对逾期支付工程款的利息认定有误。1．根据宝路工程公司提交的结算情况说明第三项内容可知，双方在2019年4月15日前没有办理结算，工程价款未确定，计算利息的基础不存在。宝路工程公司提交的工程量结算清单上未记载签订时间，在无法确定何时结算的情况下，利息应当从起诉之日计算。2．一审适用5年期贷款报价利率没有依据，且利率并非一成不变，一审判决认定利率不当。 宝路工程公司辩称，双方对税款未达成一致协议，且税款的承担不是民事案件的审理范围。工程2015年7月18日交付验收有施工人、承包方、监理单位的签字确认，通达路桥公司在一审中也认可，自交工之日起计算利息正确，通达路桥公司的该项理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宝路工程公司向一审法院起诉请求：1．通达路桥公司支付工程款3204496.48元；2．通达路桥公司以欠付工程款3204496.48元为基数按照同期贷款市场报价利率支付2015年7月19日至工程款实际付清之日止的利息；3．本案案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼费用由通达路桥公司承担。 一审法院认定事实如下：2011年6月16日，宝路工程公司与通达路桥公司签订《投标合作协议书》，约定双方合作以通达路桥公司的名义参加酒泉市肃北至***二级公路工程SA2合同段的投标，若中标，通达路桥公司将该工程中标总金额的33％计的工作量以劳务分包的方式交由宝路工程公司独立施工，宝路工程公司按照所承担项目中标总金额的20％工程量的2％向通达路桥公司交纳管理费。2011年6月29日，案外人酒泉市交通运输局（发包人）向通达路桥公司发出《中标通知书》，2011年7月15日，通达路桥公司（承包人）与酒泉市交通运输局签订《酒泉市肃北至***二级公路工程施工承包合同书》（编号SA-LJ-2），由通达路桥公司承包酒泉市肃北至***二级公路工程SA2合同段［由K28＋000-K56＋872及支线3（K0＋000-K3＋000）共计31.872Km］，合同总价为61308369元（包含暂定金额500万元），并约定合同最终总价以批复的施工图设计及发包人和监理人签认的实际完成工程数量和投标单价计算，投标报价中的单价不予调整及变更，发包人在每月计量支付时扣除5％的质量保证金，当劳务人员工资不能按时足额发放时予以使用，足额发放的，质量保证金用于工程交工验收合格且工程款按合同约定结清后退还给承包人，工程工期为六个月，合同还对工程质量、安全文明施工、双方权利义务等方面作了约定，通达路桥公司合同签订人为***。2012年2月8日，宝路工程公司进场施工，2013年10月20日撤场。2014年9月23日，涉案工程经甘肃省公路管理局批复，核准追加工程设计变更费用。2015年7月18日，经监理单位、项目负责人、酒泉市肃北至***二级公路工程项目管理办公室、项目办工程科、建设单位现场负责人在通达路桥公司合同号为SA2的工程价款结算清单上**或签字，确认案涉工程已完成工程价款结算为60840907元，监理对已完成工程质量评定为“合格”并**，通达路桥公司***在“项目负责人”一栏签字。2013年11月1日、2014年12月25日、2015年12月28日，通达路桥公司以向宝路工程公司劳务班组（棉俊仁、**、***、***、**）发放劳务费的方式分多次支付宝路工程公司工程款合计14001539.68元，比挂账金额超付435644.08元（其中，2015年10月16日向***支付500000元，2015年12月28日向***支付2000000元）。双方对账结算并出具肃阿公路二标项目部劳务队工程量结算清单，确认宝路工程公司完成案涉工程工程量结算为22718430元，扣除应扣项目（包括通过发放劳务费的方式结算挂账的13565895.6元，不包含超付部分）后，应结算工程费用总额为4524154元，并有通达路桥公司***在“项目经理”处签字确认。通达路桥公司至今未向宝路工程公司支付剩余工程款。2020年经发包人酒泉市公路管理局、案外人酒泉市鸿瑞工程造价事务所有限责任公司对肃阿公路造价进行审核，案涉工程标段审减额为2367426元。酒泉市公路管理局尚有1593844.26元工程款未向通达路桥公司支付。另查明，案涉工程招标文件即甘肃省公路局2011年3月甘肃省酒泉市肃北至***二级公路工程施工招标招标文件中对酒泉市肃北至***二级公路SA2合同段投标人资质条件的要求为申请人具备公路工程施工总承包二级及以上资质，并同时具备公路路基工程专业承包二级及以上施工资质。宝路工程公司经营范围为：公路工程施工、土石方工程施工、房屋建筑工程施工、水利水电工程施工、市政公用工程施工，不具备修建酒泉市肃北至***二级公路SA2合同段的资质。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条的规定，结合双方诉辩主张，本案争议焦点为：（一）双方于2011年6月16日签订的《投标合作协议书》的性质及效力如何认定；（二）欠付工程款如何认定；（三）宝路工程公司主张的利息如何认定；（四）案涉税款承担问题。关于本案双方于2011年6月16日签订的《投标合作协议书》的性质及效力如何认定的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。通达路桥公司与宝路工程公司于2011年6月16日签订的《投标合作协议书》中约定：“项目名称：酒泉市肃北至***二级公路工程SA2合同段。合作方式：甲（通达路桥公司）乙（宝路工程公司）双方以甲方的名义参加本项工程的投标，若经双方共同努力本工程由甲方中标，甲方承诺将本项工程中标总金额的33％计的工作量以劳务分包的方式交由乙方独立施工，其中乙方按照所承担项目中标总金额的20％工程量的2％向甲方交纳管理费”，即合同约定内容是如果通达路桥公司中标涉案工程，则将自己承包的部分工作交由宝路工程公司完成，宝路工程公司按约定比例向通达路桥公司交纳管理费，并以劳务分包的形式掩盖其工程分包的实质，是附生效条件的建设工程分包合同。通达路桥公司主张根据《投标合作协议书》第三条第一款甲方职责第3项“中标后对乙方工程施工进行全面监督管理，并根据乙方施工进度及业主计量支付情况向乙方支付工程款”的约定，双方为合作关系并非工程承包与分包的关系的答辩理由，该条款是通达路桥公司将部分工程分包给宝路工程公司后关于工程监督管理和付款进度的约定，对该答辩意见不予认定。关于合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述司法解释的相关规定，本案宝路工程公司不具备修建二级公路工程的资质，其与通达路桥公司签订的《投标合作协议书》应认定为无效，并且经通达路桥公司法庭自认，其作为总承包人，将自己承包的部分工作交由第三人完成，并未经过发包人同意，属于违法分包，双方均应承担合同无效的责任。关于宝路工程公司主张的工程款，虽涉案《投标合作协议书》无效，但涉案酒泉市肃北至***二级公路工程SA2合同***工验收合格，宝路工程公司以实际施工人的名义要求通达路桥公司参照合同约定支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于欠付工程款金额，双方一致认可宝路工程公司完成涉案工程量价款为22718430元，宝路工程公司自认扣除材料费4342872.562元（3941077.562元＋401795元）、管理费225233元、试验费27427.85元、临时用地费用25376.09元、预制梁场电费7470.88元，以及其已收到通达路桥公司以劳务费名义支付的工程款14001539.68元，通达路桥公司也未持异议，对双方无争议的下剩工程款4088509.938元（22718430元-4342872.562元-225233元-27427.85元-25376.09元-7470.88元-14001539.68元），予以确认。后酒泉市公路管理局对涉案工程实际完成的工程量核减金额为2367426元，宝路工程公司应按照完成工程量比例分摊金额为2367426元×（22718430元÷60840907元）＝884013.808元，综上，确认通达路桥公司尚欠工程款金额为3204496.13元（4088509.938元-884013.808元）。通达路桥公司提出的发包方酒泉市公路管理局经审计核减的金额中应由宝路工程公司分担部分其无需向宝路工程公司支付的答辩意见，予以支持。对于通达路桥公司根据双方签订的合作协议书，通达路桥公司向宝路工程公司支付工程款要依据宝路工程公司施工进度及项目发包人酒泉市公路管理局的计量和支付情况确定，截止目前涉案工程发包人还有1593844.26元质保金未支付，质保金的37.3544％部分目前通达路桥公司无需向宝路工程公司支付的答辩意见，虽然通达路桥公司与项目发包人的合同中对质保金进行了约定，但双方签订的《投标合作协议书》并未对质保金进行约定，对该答辩意见不予支持。关于宝路工程公司主张的未付工程款的利息，通达路桥公司拖欠工程款导致宝路工程公司资金被占用，现宝路工程公司要求支付利息，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”，本案中，双方没有约定欠付工程价款利息计付标准，本案利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，2019年8月20日起至付清之日止的利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息的起算时间，宝路工程公司主张从2015年7月19日即通达路桥公司与酒泉市公路管理局出具工程价款结算单的第二天起起算利息，通达路桥公司对该结算单证明2015年7月18日，经监理单位、发包人共同验收，宝路工程公司施工工程验收合格交工，并确认工程款的证明目的当庭表示无异议，工程结算后，通达路桥公司未及时支付工程款，利息应自工程实际交付之日计付，宝路工程公司主张从2015年7月19日起计算工程价款利息，予以支持。综上，通达路桥公司应向宝路工程公司支付利息的计算方式为：第一段自2015年7月19日起至2019年8月19日共1492天，3204496.13元×4.9％÷365天×1492天＝641847.41元；第二段自2019年8月20日起至判决之日（拟定于2021年11月25日）共828天，3204496.13元×4.85％÷365天×828天＝352564.81元。以上利息共计994412.22元。案涉税款承担问题，本案工程价款的计算实际上是在合同无效后计算实际施工人物化在工程中的劳务、资金等费用，该物化劳务和资金本身即不含应缴税款，故通达路桥公司在工程款中扣除由其实际缴纳而应由宝路工程公司承担的税款部分的请求无事实和法律依据，税款义务是税法上的范畴，应属于行政法规调整且应属税务机关的行政职权范围，司法不应越权审判。关于通达路桥公司已按照宝路工程公司要求向宝路工程公司指定人员付款履行代征和法定扣缴义务缴纳的税金应计入向宝路工程公司的付款金额中的答辩意见，因通达路桥公司不是税款征收的行政执法主体，也未举证证明双方约定了税款代扣代缴，通达路桥公司要求在本案中扣除税款，不予支持。本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、酒泉通达路桥有限责任公司向甘肃宝路工程建设有限公司支付工程款3204496.13元；二、酒泉通达路桥有限责任公司向甘肃宝路工程建设有限公司支付利息994412.22元及至工程款实际清偿之日止的利息。以上给付款项，限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费39506.62元，保全费5000元，由酒泉通达路桥有限责任公司负担。 本院二审期间，通达路桥公司提交了以下证据： 1．《住房和城乡建设部财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》一份，结合其一审中提交的证据拟证明通达路桥公司给宝路工程公司结算的建筑安装工程费用中包括了税费，通达路桥公司交纳了案涉项目的全部税费，应按宝路工程公司施工比例从应付工程款中扣除税费。2．《国家税务总局关于印发〈个人所得税代扣代缴暂行办法〉的通知》《财政部国家税务总局〈关于建筑业营业税若干政策问题的通知》各一份，拟证明通达路桥公司按照宝路工程公司要求向**等5人支付劳务费时代扣代缴的税款应当计入向宝路工程公司的已付款。3．酒泉市审计局审计报告一份，拟证明业主方酒泉市公路管理局就案涉项目竣工审计的时间为2021年5月26日，结合双方一审提交的证据，该日期应为应付工程款时间。经质证，宝路工程公司认为，通达路桥公司提供的三组证据均是针对其一审的抗辩意见所举，应在一审中举证，对其合法性和证明目的均不认可。经审查，证据1、2是规范性文件，不属于证据的范围，对证据3的真实性予以确认，证明目的综合全案认定。 4．专家证人**的证言，****：工程总包方向分包方付款时需要代扣代缴营业税、附加税、印花税、所得税等；税款属于工程款的一部分，谁收钱谁交税。经质证，宝路工程公司对证人证言真实性不认可，认为证人作证的形式不符合新证据的规定，且证人应经税务事务所的委派，对证言的合法性有异议，证人**的内容是属于税法的范畴，且是非强制性规定，双方未约定通达路桥公司的税金应由宝路工程公司承担，经审查，对证人证言将结合案件事实和其他证据综合分析认定。 二审查明：双方于2011年6月16日签订的《投标合作协议书》甲方（通达路桥公司）职责第2项约定：若中标后负责办理与此项工程相关的一切事宜，费用由双方按各自承担工作量的比例分摊；第3项约定，中标后对乙方（宝路工程公司）工程施工进行全面监督管理，并根据乙方施工进度及业主计量支付情况向乙方支付工程款。2019年4月15日，双方签订了《肃北至***二级公路工程SA2合同结算情况说明》，载明工程于2013年10月20日完成所有合同内工作量，并顺利通过交工验收。后双方对账结算并出具肃阿公路二标项目部劳务队工程量结算清单，确认宝路工程公司完成案涉工程工程量结算为22718430元。SA2合同段实际完成投资60840907元，宝路工程公司完成的工程量占工程实际完成额37.3407％。2021年5月26日，酒泉市审计局就肃北至***公路工程竣工决算出具审计报告，报告载明该工程于2011年8月开工建设，2013年11月完成建设，于2013年12月经甘肃省公路局交工验收合格。另查明，2012年11月23日至2016年4月25日，通达路桥公司就肃阿公路工程项目SA2段向酒泉市公路管理局开具建筑业统一发票7张，工程款金额合计60840907元，缴纳营业税及附加税2025805.01元，缴纳企业所得税及印花税1239205.45元，税金合计3265010.46元。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据通达路桥公司的上诉请求及宝路工程公司的答辩理由，本案双方的争议焦点为：1．通达路桥公司要求宝路工程公司按其施工比例承担税款的理由能否成立；2．一审对利息的认定是否适当。 关于税款。通达路桥公司主张的税款包含其要求宝路工程公司按照施工比例应负担的工程税款和其代扣代缴的税款两部分。一审判决既认定通达路桥公司要求在工程款中扣除应由宝路工程公司承担税款的请求无事实和法律依据，又认定税款义务是税法上的范畴，属于行政法规调整的范围存在矛盾，认定不当，应予纠正。经查，2011年6月16日，双方签订的《投标合作协议书》第三条第（一）项甲方职责2款约定：“若中标后负责办理与此项工程相关的一切事宜，费用由甲乙双方按各自承担工作量的比例分摊”。2011年6月29日，通达路桥公司中标案涉工程，其依据投标合作协议书第二条约定，将部分工程交由宝路工程公司施工。施工过程中及完工后，通达路桥公司作为工程总承包方向税务机关缴纳了工程款相应的税款，依据前述投标合作协议书第三条第（一）项2款的约定，税款系与此项工程相关事宜所产生的费用，因该工程所缴纳的税款应由通达路桥公司与宝路工程公司按照各自工程量比例分摊。案涉工程工程款金额合计60840907元，缴纳营业税及附加税2025805.01元，缴纳企业所得税1239205.45元，根据宝路工程公司完成工程量占总工程实际完成额的37.3407％比例计算，宝路公司应分摊工程款所涉税款数额为1219177.76元。关于通达路桥公司所提其代扣代缴的税金650194.08元应计算为已付款的上诉理由，经查，通达路桥公司提交的专家证人**“劳务工资也叫所得税，总包方是代扣代缴义务人”，但其提交的税收缴款书中所载缴税税种与证人**不一致，且宝路工程公司二审**“支付1400万元的凭证本身就是上诉人支出部分的款项，这部分不存在税款”，因双方对该部分税款存在争议，且针对劳务费具体缴纳的缴纳主体、税种、税率属于税务机关核查范围，故对该笔税金本院暂不予认定，双方可另行处理。综合上述分析，通达路桥公司应向宝路工程公司支付工程款数额为1985318.37元（3204496.13元-1219177.76元）。 关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］4号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人在《投资合作协议书》中对付款时间、方式及利息计算标准均未约定，此后也未就此达成补充协议，因此，欠付工程款的利息应根据上述规定认定。诉讼中，双方均认可宝路工程公司施工的路段已经验收合格并投入使用，通达路桥公司应自宝路工程公司实际交工之日起支付利息。双方签订的结算情况说明及酒泉市审计局出具的审计报告均载明案涉工程2013年即交工，宝路工程公司主张自2015年7月18日起计算利息未超过法定的起算时间，一审判由通达路桥公司自此开始承担利息并无不当。关于利率。2019年8月19日前应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。因中国人民银行公布的同期同类贷款利率不定期调整、LPR每月定期公布，故上述利率均非固定利率，对欠付工程款的利息应根据公布的利率变化情况分段计算，一审判决认定利率不当，导致欠付工程款利息计算错误，应予纠正。经核算，通达路桥公司应向宝路工程公司支付2015年7月18日至2021年5月31日（宝路工程公司起诉时计算至该日）止的利息526041.35元（详见利息清单），并以实际欠付工程款数额为基数，按照LPR承担自2021年6月1日起至欠款付清之日止的利息。 综上所述，通达路桥公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省***哈萨克族自治县人民法院（2021）甘0924民初91号民事判决； 二、酒泉通达路桥有限责任公司向甘肃宝路工程建设有限公司支付工程款1985318.37元，限本判决生效后十五日内履行完毕； 三、酒泉通达路桥有限责任公司向甘肃宝路工程建设有限公司支付2015年7月18日至2021年5月31日欠付工程款利息526041.35元，限本判决生效后十五日内履行完毕； 四、酒泉通达路桥有限责任公司以实际欠付工程款数额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）向甘肃宝路工程建设有限公司承担自2021年6月1日起至实际付清之日止的利息； 五、驳回甘肃宝路工程建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39506.62元，保全费5000元，由酒泉通达路桥有限责任公司负担27339.33元，甘肃宝路工程建设有限公司负担17167.29元；二审案件受理费40391.27元，由酒泉通达路桥有限责任公司负担24157.95元，甘肃宝路工程建设有限公司负担16233.32元。 本判决为终审判决。 审判长　　**娟 审判员　　*** 审判员　　魏　珍 二〇二三年二月二十三日 书记员　　季晶晶 利息清单