中铁二十三局集团第二工程有限公司、甘肃中联装饰设计工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终3625号 上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第二工程有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**。 上诉人（原审被告）：甘肃中联装饰设计工程有限公司。 法定代表人：**。 被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人中铁二十三局第二工程有限公司（以下简称中铁二十三局二公司）、甘肃中联装饰设计工程有限公司（以下简称甘肃中联）因与被上诉人**装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2021）宁0104民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁二十三局二公司的上诉请求：1．撤销（2021）宁0104民初1643号民事判决书第二项，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2．依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、上诉人中铁二十三局二公司与被上诉人***之间没有任何法律关系，中铁二十三局二公司不是本案适格被告，被上诉人***不能突破合同相对性原则要求上诉人中铁二十三局二公司承担给付责任。中铁二十三局二公司将工程合法分包给具有资质的甘肃中联，案涉工程的所有验工计价均是直接对甘肃中联进行的。为完成案涉工程，甘肃中联与***签订《建筑装饰工程劳务合同》，雇佣***从事劳务工作，甘肃中联理应为其劳务支付相应的对价，二者之间形成劳务关系，而非建筑工程施工合同关系。***诉求的劳务所得应当依据合同相对性原则，由甘肃中联予以承担。本案系劳务合同纠纷，***与甘肃中联就务工期间双方的权利义务关系进行了约定，因此双方之间形成了一方提供劳务、另一方支付对价的劳务合同关系，该劳务关系与中铁二十三局二公司没有任何法律上的利害关系，因此中铁二十三局二公司不是本案适格被告，更不能突破合同的相对性判令中铁二十三局二公司对***与甘肃中联之间劳务合同纠纷承担法律责任。二、被上诉人***与甘肃中联之间劳务合同合法有效，系双方真实的意思表示。2017年8月8日***与甘肃中联签订《建筑装饰工程劳务合同》，约定甘肃中联雇佣***从事劳务工作并向其支付对价，该劳务合同不存在导致合同无效的事由，因此双方关于务工期间的权利义务的约定合法有效。因此依法成立的合同，受法律保护，且仅对合同当事人具有法律约束力，因此***主张的劳务款项应由甘肃中联予以承担。三、一审法院法律关系认定错误，适用法律错误。本案是劳务合同纠纷，并非建设工程施工而合同纠纷，并且被上诉人***并不具有“实际施工人”的诉讼地位及诉讼权利，无论我公司是否对中联公司存在未付工程款，我公司均不应当对被上诉人***承担任何给付义务。根据相关法律规定，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。被上诉人***与甘肃中联签订的劳务合同依法有效，***是受雇于甘肃中联从事劳务工作的人员。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《解释》”）第四十三条的规定是关于实际施工人权利的规定，但是鉴于被上诉人***与甘肃中联之间的劳务合同关系，***作为甘肃中联雇佣从事劳务工作的劳务人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，因此并不具备《解释》第四十三条规定的前提条件，要求我公司在欠款范围承担给付责任缺乏事实基础和法律依据。四、一审法院法律关系认定错误，适用法律错误。我公司既不是劳务合同的相对方，也不是案涉工程的发包人，要求我公司承担给付责任，缺乏事实基础和法律依据。一审法院认定上诉人中铁二十三局二公司为案涉工程的发包人，据此适用《解释》”第四十三条要求中铁二十三局二公司在欠付工程款范围内承担责任，但案涉工程的发包人并不是中铁二十三局二公司，而是银川市工程项目代建局（以下简称“代建局”）。中铁二十三局二公司只是案涉工程的总承包人，将部分工程合法地分包给了具有资质的分包人（转包人）甘肃中联。最高人民法院在要求适用《解释》时明确规定：“不能随意扩大本条的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。根据建设工程相关法律法规的规定，招投标法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规对“发包人”的叙述，可以得出：发包人只能是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体，且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包，施工单位承接工程后的在转包或者分包的行为并不表述为“发包”，因此《解释》中的“发包人”只能是建设单位，并不是施工单位（总承包人、承包人），因此《解释》中关于发包人的条款不能突破合同相对性要求总承包人承担责任，更不能直接判令中铁二十三局二公司作为发包人在欠付款项范围内承担责任。退一步讲，如果要适用《解释》中关于发包人的相关条款，理应追加代建局为被告或第三人，且我公司在一审中提供大量汇款凭证证明：代建局尚欠付我公司工程款4809011元。综上所述，我公司与被上诉人***之间没有任何法律上的关系，对其诉求的款项没有给付责任，为维护我公司合法权益，请求二审法院秉承“以事实为依据、以法律为准绳”的原则，作出公平公正的判决。 甘肃中联辩称，甘肃中联与中铁二十三局二公司是有合同的，中铁二十三局二公司是总包，甘肃中联是分包，这个项目是代建局是甲方总包给中铁二十三局二公司，中铁二十三局二公司将装修分包给甘肃中联，甘肃中联将涂料劳务分包给**。我们现在主要认为这个项目到现在为止代建局组织过验收，我们都参与过验收，到现在为止没有拿到验收报告或合格证明。因为没有验收报告，**完成的项目是否合格有待认定，因为没有验收，所以这个项目也没有进行结算，工程数量、单价都有增有减，有待于各方认定。基于以上原因，我们认为一审判决认定是草率的，没有事实依据，请求二审法院尊重事实，发回重审。 **辩称，中铁二十三局二公司可以协助我拿回工人工资。 甘肃中联的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回**的诉讼请求。事实理由：银川市滨河新******心2#、3#、5#楼室内装饰项目，甘肃中联与施工总承包中铁二十三局二公司签订室内装饰合同。甘肃中联于2017年8月8日与**签订建筑装饰工程劳务合同。一、银川市滨河新******心2#、3#、5#楼室内装饰项目已施工完毕，我公司与总承包方中铁二十三局二公司装饰工程合同已履行完毕，至今装饰工程质量未验收，工程量及签证项未最终核量结算。二、**在劳务施工过程中，存在工程质量不合格的问题，很多维修及返修问题需要解决。三、银川市滨河新******心**承包工程量统计及合同外签证项统计，仅凭工程量统计证据，不能作为**劳务施工工程核量、结算、付工程余款的凭据。（有备注：工程质量未验收，此统计为估算数量，不做为结算依据，业主和监理验收完毕后，我公司与业主做完核量结算后，出具正式结算单后），我公司才能与**最终核量结算。四、银川市滨河新******心2#、3#、5#楼室内装饰项目工程款支付不到位，总承包方中铁二十三局二公司至今拖欠我公司装饰工程款。五、**与我公司签订合同约定，工程量统计及合同外签证项统计，预估装饰工程款（备注：工程质量未验收，此统计为估算数量，不做结算依据，业主和监理验收完毕后，我公司与业主做完核量结算单后，出具正式计算单后，工程质保以合同为准执行。）工程量统计不能作为最终工程结算付款依据。六、（中铁二十三局二公司与我公司对装饰工程未验收、核量、结算、余款未支付，**完成工程质量不合格的维修返修问题后，我公司与**未完成最终核量、结算）金额不确定，不能支付工程余款。七、待工程质量验收合格，业主和监理验收完毕，我公司与甲方做完核量结算后，签证项与业主结算完毕，出具正式结算单，总承包方与我公司验收、**维修返修工程质量合格、总承包方与我公司结算付款后，按照**实际完成质量合格量结算，支付工程余款。 中铁二十三局二公司辩称，1．我公司与甘肃中联是否进行结算，并不是甘肃中联对**进行结算的前提条件，甘肃中联与**的法律关系应该基于其双方的合同，甘肃中联对此应承担相应的责任。本案是合同纠纷，应当严格遵守合同相对性原则，不存在突破合同相对性向我方主***的法定情形，**只能基于合同向相对方甘肃中联主***，我公司不是本案的适格被告，对此不应当承担责任。2．案涉工程尚未交工，工程量及工程款均未进行核算，我方对甘肃中联的付款条件尚未成就。3．我公司对甘肃中联是合法的分包关系，不存在转包或违法分包的情形，我方更不是案涉工程的发包人，一审法院适用实际施工人的相关条款认为我方是发包人而应承担责任没有事实依据和法律依据。4．本案中**并没有提供可以证明其是实际施工人的相关材料，**无法提供施工过程中的施工记录、工程签证单、工程验收单等施工过程中的凭证材料，因此，**无法就其施工对业主或我方进行独立的核算，就分包范围的工程，组织人员施工及施工过程中的管理工作均是甘肃中联在完成，一审法院仅凭合同及工程量统计单，就认定**是实际施工人，显然是缺乏事实依据和法律依据的。 **辩称，不管他们有没有核算，我就要要回我的工人工资，因为这个工程已经五年了，到今年12月30日五年维修期已经满了，我必须拿回我的工人工资，要求维持原判。 原审原告**向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付工程款140760元并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年10月14日起至欠款付清之日止的利息；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，中铁二十三局二公司将其承包的银川市精神病***心2#综合楼、3#***、5#后勤楼工程的室内装饰装修工程发包给甘肃中联。甘肃中联将上述工程劳务部分转包给原告，双方于2017年8月8日签订《建筑装饰工程劳务合同》，约定承包方式为包工不包料，2017年8月10日开工，2017年12月15日竣工，承包范围为2#、3#、5#楼图纸范围内所有工程量，单价为：墙面乳胶漆5道工序12元／平方米，顶面乳胶漆5道工序15元／平主米，踢脚线腻子8元／平方米，甘肃中联使用原告零工普工160元／日，技工260元／日，找平及一遍腻子3元，二遍腻子3元，打磨3元，墙面一遍乳胶漆1.5元，墙面二遍乳胶漆1.5元，顶面一遍乳胶漆3元，顶面二遍乳胶漆3元；原告施工需每次向甘肃中联提供当次完成工程量，交甘肃中联审核，审核后向原告支付当次进度款的70％，到原告完成合同内工作后，甘肃中联支付总完成量工程款80％，由业主和监理竣工验收合格后支付总工程款95％，留5％作为质保金，质保期两年后（以竣工验收完成开始计算）一次性支付给原告。合同签订后，原告履行了合同义务。2019年10月11日，原告与甘肃中联指定的经办人进行结算并共同签署《银川市滨河新区***心***人工费及工程量统计》，确认原告完成的墙面腻子及乳胶漆、顶面及楼梯间腻子及乳胶漆等工程价款628690元，其中签证使用零工按每工日260元计费；另外楼内更换空调后维修吊顶使用312工日与甲方签证完毕后结算。该工程量统计表备注：此次统计为估算数量，我司与甲方做完核算后，出具正式结算单，此次统计量用于支付施工队工费，不作为正式结算依据。2019年10月14日原告与甘肃中联指定的经办人再次签署《银川市滨河新区***心***承包工程量统计》两份，对前述工程量再次进行确认。原告称甘肃中联已陆续付款共计592240元；甘肃中联称原告于2019年12月31日完工交付。中铁二十三局二公司至今未对工程验收。 一审法院认为，原告的施工项目属于建筑工程范畴，其作为自然人未取得建筑装饰装修施工资质而承包工程违反法律规定，故原告与甘肃中联之间形成的装饰装修施工劳务合同无效。合同无效，按法律规定合同当事人应互相返还因合同取得的财产，但原告提供的劳务无法返还，故应参照双方约定的价款由甘肃中联向原告付款。虽然案涉建设工程未竣工验收，且工程量统计单中备注为估算统计，但原告已于2019年12月31日交付工作成果，甘肃中联至今不对原告的工作量进行最终确认，应承担相应的责任，故双方签署的工程量统计材料应作为结算依据。原告与甘肃中联已对施工项目的工程量及部分工程价款数额进行确认，甘肃中联作为违法分包人应向原告支付欠付的工程款。甘肃中联使用原告人工312工日，结算单虽未明确工种，但结算单其它结算项人工工日单价均按技工260元计算，对此甘肃中联亦未提异议，故该项人工费应为81120元（312工日×260元／工日），加结算的其它项工程款628690元，共计709810元。原告与甘肃中联约定5％质保金，即35490.5元；质保期两年，自甘肃中联认可的交工日期2019年12月31日尚不满两年，故质保金尚不具备支付条件，待质保期届满后原告可另案主张。原告自认已付592240元，故甘肃中联应再付82079.5元（709810元-592240元-35490.5元）。因导致合同无效，原告亦存在一定过错，故其主张的利息损失不予支持。中铁二十三局二公司提供的证据不能证明已付清全部工程款，故中铁二十三局二公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。中铁二十三局二公司要求追加银川市工程项目代理建设局作为被告，因原告未向银川市工程项目代理建设局提出诉讼，故不予准许。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第十九条第一款、第四十三条规定，判决如下：一、被告甘肃中联装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告**支付劳务费82079.5元；二、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司在欠付工程价款范围内对原告**承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3116元，由原告**负担1300元，由被告甘肃中联装饰设计工程有限公司负担1816元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，对于中铁二十三局二公司的上诉请求，本院分析如下：1．本案中，甘肃中联从中铁二十三局二公司承包了银川市精神病***心2#综合楼、3#***、5#后勤楼工程的室内装饰装修工程，后将上述工程劳务部分分包给**，双方签订《建筑装饰工程劳务合同》。根据《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》的相关规定，从事施工劳务的企业亦需要具备规定的资质标准。**系自然人，并不具备劳务分包资质，故一审法院将本案案由确定为装饰装修合同纠纷，并认定**与甘肃中联签订的《建筑装饰工程劳务合同》无效正确。2．关于中铁二十三局二公司是否承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。本案中，中铁二十三局二公司与**之间并不存在直接的合同关系，法律并未规定在此种情况下中铁二十三局二公司需对**承担责任。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条虽然规定发包人要在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，但该条规定中的发包人是一个特定的概念，特指业主、开发建设单位，并不包括总承包人、非法转包人、违法分包人等主体，故**要求中铁二十三局二公司承担付款责任无法律依据，应不予支持。一审认定中铁二十三局二公司系案涉工程的发包人，并判决其在欠付工程价款范围内对**承担责任不妥，本院予以纠正。 对于甘肃中联的上诉请求，本院分析如下：甘肃中联认可银川市××******心2#、3#、5#楼室内装饰项目已施工完毕，甘肃中联与总承包方中铁二十三局二公司的装饰工程合同已履行完毕，只是至今装饰工程质量未验收，工程量及签证项未最终核量结算。甘肃中联并主张“待工程质量验收合格，业主和监理验收完毕，我公司与甲方做完核量结算后，签证项与业主结算完毕，出具正式结算单，总承包方与我公司验收、**维修返修工程质量合格、总承包方与我公司结算付款后，按照**实际完成质量合格量结算，支付工程余款。”本案中，**与甘肃中联指定的经办人在2019年10月就对**的人工费及工程量进行了统计，甘肃中联亦称**于2019年12月31日完工交付。自工程完工至今，甘肃中联未积极向其合同相对方主张验收、结算等权利，应承担相应的法律责任，对甘肃中联提出的付款条件未成就等上诉理由，本院不予采纳。一审法院依据双方签署的《银川市滨河新区***心***人工费及工程量统计》《银川市滨河新区***心***承包工程量统计》，判决其向***支付下剩工程款，并无不当。 另外，本案中，**与甘肃中联签订《建筑装饰工程劳务合同》的时间为2017年8月，双方结算时间为2019年10月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”最高人民法院在《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》中指出：在审判中准确把握适用民法典的时间效力问题，既彰显民法典的制度价值，又不背离当事人基于原有法律所形成的合理预期，确保法律的统一适用……正确适用《时间效力规定》，处理好新旧法律、司法解释的衔接适用问题。坚持“法不溯及既往”的基本原则，依法保护当事人的合理预期。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但《时间效力规定》另有规定的除外……从严把握溯及适用民法典规定的情形，确保法律适用统一。除《时间效力规定》第二部分所列具体规定外，人民法院在审理有关民事纠纷案件时，认为符合《时间效力规定》第二条溯及适用民法典情形的，应当做好类案检索，经本院审判委员会讨论后层报高级人民法院。高级人民法院审判委员会讨论后认为符合《时间效力规定》第二条规定的“三个更有利于”标准，应当溯及适用民法典规定的，报最高人民法院备案。最高人民法院将适时发布相关指导性案例或者典型案例，加强对下指导。 《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）均自2021年1月1日起施行，根据“法不溯及既往”的基本原则，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，一审适用《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）的规定不妥，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2021）宁0104民初1643号民事判决第一项，即：甘肃中联装饰设计工程有限公司于判决生效之日起七日内向**支付劳务费82079.5元； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2021）宁0104民初1643号民事判决第二项； 三、驳回**的其他诉讼请求。 一审案件受理费3116元，由**负担1300元，由甘肃中联装饰设计工程有限公司负担1816元。二审案件受理费6232元，由**、甘肃中联装饰设计工程有限公司各负担3116元。 本判决为终审判决。 审判长　李　　山　　山 审判员　   　 ** 审判员　    *** 二〇二一年十二月二十七日 书记员　    *** 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽 的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程 序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金 融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会 等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资 信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、 通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定 罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。 -18- -17-