贵州金冠幕墙产品开发有限公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终4539号

上诉人（原审被告、反诉原告）:贵州金冠幕墙产品开发有限公司，住贵州省贵阳市南明区曹状元街5幢新建17单元2层。

法定代表人：闫羽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯焕，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘勇，贵州恒易律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1981年8月19日出生，水族，住贵州省荔波县。

委托诉讼代理人：龙永双，荔波县玉屏法律服务所法律工作者。

原审第三人：彭四海，男，1977年11月8日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。

上诉人贵州金冠幕墙产品开发有限公司（以下简称金冠幕墙公司）因与被上诉人***、原审第三人彭四海劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初9079号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金冠幕墙公司上诉请求：一、依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初9079号民事判决书；二、依法改判***返还金冠幕墙公司多支付的工程款共计人民币30689.42元；三、一审和二审案件受理费由***承担。事实和理由：根据贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的编号为GZEF（2020）造鉴字第007号-补1号《贵阳龙洞堡新领地物流港外墙装饰工程造价鉴定意见书》显示：案涉工程无异议部分已完成工程量价款为人民币109957.45元，金冠幕墙公司提供的有异议部分已完成工程量价款为82314.13元，***提供的有异议部分已完成工程量价款为137872.46元；根据《工程造价鉴定意见书》及金冠幕墙公司提供资料显示，***已完成的工程量价款总计192271.58元，即使按照***提供的数据，已完成的工程量价款仅为247829.91元，而非（2019）黔0102民初9079号民事判决书所认定的330144.04元，因此，在扣除金冠幕墙公司已支付的222961元后，***还应返还金冠幕墙公司多支付的工程款共计30689.42元。综上所述，贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102民初9079号民事判决书错误，侵犯了金冠幕墙公司的合法权益，金冠幕墙公司特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求依法支持金冠幕墙公司的诉讼请求。

***辩称，一审认定事实清楚，金冠幕墙公司的上诉理由不能成立，实际我方总工程量是337390.286元，鉴定显示的是330144余元，总诉讼请求款是435119.28元，金冠幕墙公司已经支付222961元，尚欠212158.28元。

彭四海未发表陈述意见，亦未提交书面陈述材料。

***向一审法院起诉请求：1、解除***与金冠幕墙公司签订的《贵阳龙洞堡新领地物流港项目外墙装饰工程劳务分包协议书》；2、判令金冠幕墙公司及彭四海支付***工程款105796.1元；3、判令金冠幕墙公司及彭四海支付***临时点工工资10000元；4、判令金冠幕墙公司及彭四海支付***清场费用87729元；5、诉讼费由金冠幕墙公司承担。

金冠幕墙公司向一审法院反诉请求：1、解除金冠幕墙公司与***签订的《贵阳龙洞堡新领地物流港项目外墙装饰工程劳务分包协议书》；2、判令***返还金冠幕墙公司多支付的工程款74196.48元；3、判令***支付金冠幕墙公司违约金270000元；4、诉讼费、评估费由***承担。

一审法院认定事实：位于贵阳市龙洞堡新领地物流港项目外墙装饰工程，系金冠幕墙公司向他人承包施工。2017年8月26日，***与金冠幕墙公司签订《贵阳龙洞堡新领地物流港项目外墙装饰工程劳务分包协议书》，约定金冠幕墙公司将其承接的上述装饰工程中的B2区外装饰工程施工图纸范围内铝合金窗、铝合金玻璃幕墙、观光电梯点式玻璃幕墙、铝合金装饰格栅、50系列有框地弹门以及立面要求安装的内容、工程拆脚手架前（或后）的卫生清理部分承包给***施工，承包方式为提供所有工程用材料、五金配件及主要电箱。***包清工，负责组织人员安装及提供施工安装所需的所有工具。工人劳保用品由承包人自行提供。承包人包工期、包质量、包安全及验收合格等。承包单价为165A系列铝合金玻璃幕墙为115元/平方米、钢结构观光电梯点式玻璃幕墙为150元/平方米、点式玻璃雨棚为150元/平方米、铝合金装饰格栅为20元/每米、钢通装饰线条为25元/每米、铝单板为85元/平方米、55系列断桥铝合金窗为33元/每平方米（数量及单价均以最终结算价为准）。合同开工日期为2017年7月15日（按项目部书面通知为准）；竣工日期为2017年8月30日，共45天（按准确的开工时间计算合同工期）。劳务承包费用按月支付，每月25日前向金冠幕墙公司申请进度款。金冠幕墙公司收到后7日内审核完毕，支付本月进度款的80%给***。门窗幕墙、龙骨安装完毕，付款至40%，玻璃安装完毕，付款至80%，门窗幕墙开启扇安装完毕付至90%。待所承包工程竣工验收，竣工验收达到合同要求后支付工程款的95%，剩余的5%作为质量保修金，待1年保修期满后一次性支付给***。前2个月为试用期，按***实到人数支付，人均每天80元。全部完工之后，支付至工程总款80%。工程验收合格后支付至工程总款的95%，余款5%作为保修金。无返修问题，1年后一次性支付完。因***原因造成工程延期完工，延期1天按每天罚款1000元计算，至工程竣工时截止计算。协议签订后，***即组织工人进场施工。同年11月21日，彭四海在***制作的《人工费用增加确认单》上签字。2018年6月，金冠幕墙公司收到发包人的通知后即通知***停止施工。***停工后，双方未对***完成的工程量及工程款进行结算。同年9月11日，彭四海曾在***自行制作的《施工图纸》上签字。施工过程中，金冠幕墙公司曾向***支付了工程款222961元。其中包括彭四海在2017年9月25日和2018年1月3日通过微信转账支付给***的2000元和5000元。后因双方协商未果，***遂起诉来院，提出如前诉请。审理中，根据金冠幕墙公司的申请，一审法院委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对双方争议的工程量及工程造价进行鉴定。2020年11月22日，该公司作出GZEF（2020）造鉴字第007号《工程造价鉴定意见书》，对双方无争议部分的工程量及有争议部分的工程量进行了鉴定，双方无争议部分的工程造价为306033.20元，有争议部分的工程造价为137872.46元。因金冠幕墙公司对该鉴定意见书提出异议，该公司又于2020年11月30日作出GZEF（2020）造鉴字第007号-补1号《工程造价鉴定意见书》，确认双方无争议部分的工程造价为109957.45元，金冠幕墙公司提供已完成部分的工程造价为82314.13元，***提供已完成部分的工程造价为137872.46元。以上三项合计金额为330144.04元。一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***与金冠幕墙公司签订的《贵阳龙洞堡新领地物流港项目外墙装饰工程劳务分包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容上不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故系合法、有效的。现双方均同意解除该协议书，故对双方该主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，现***主张金冠幕墙公司依照双方协议约定支付劳务费，于法有据，予以支持。关于工程款金额，***主张根据其与彭四海签订的施工图上确定的工程量进行计算，对此金冠幕墙公司并不认可并向一审法院申请对双方争议的工程量及工程造价进行鉴定。根据鉴定机构作出的GZEF（2020）造鉴字第007号-补1号《工程造价鉴定意见书》，双方无争议部分的工程造价为109957.45元，金冠幕墙公司提供已完成部分的工程造价为82314.13元，***提供已完成部分的工程造价为137872.46元，以上三项合计金额为330144.04元。对该鉴定意见予以采信，理由是***提供的有关施工图纸、《人工费用增加确认单》等证据上均有彭四海的签字，且彭四海也向***支付过7000元劳务费，故可以确认彭四海系金冠幕墙公司的现场管理人员，其给***签字的行为构成表见代理，对金冠幕墙公司有约束力。金冠幕墙公司虽主张彭四海不是该公司的工作人员，但并未提供相应证据佐证。故对金冠幕墙公司该主张，不予采信。***已完成的工程造价经鉴定为330144.04元，扣除金冠幕墙公司已支付的222961元，剩余的107183.04元，应由金冠幕墙公司向***支付。对***多主张部分，不予支持。对金冠幕墙公司要求***返还多支付劳务费的主张，没有相应的事实依据，不予支持。对***要求彭四海承担本案民事责任的主张，因***提供的证据，不能证明其与彭四海存在合同关系。故对***该主张，不予支持。对***主张金冠幕墙公司支付临时点工工资10000元的诉请，根据双方签订的合同约定因现场变更而引起费用增加，按实际发生人工费200元/人/天计算。***并提供了考勤表及工资发放清册佐证及彭四海签字的《人工费用增加确认单》等证据佐证。故对***该主张，也予以支持。另对***要求金冠幕墙公司赔偿清场费用87729元的主张，因对此***并未提供充分证据证明，且金冠幕墙公司不予认可，故不予支持。另对金冠幕墙公司要求***支付违约金270000元的主张，虽然双方签订的合同中约定如因***原因造成工程延期完工，延期一天按每天罚款1000元计算。但金冠幕墙公司提供的证据，并不足以证明涉案工程停工系由***原因造成的。因金冠幕墙公司提供的证据不足，故对金冠幕墙公司要求***支付违约金的诉请，不予支持。诉讼中，彭四海经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告***与被告贵州金冠幕墙产品开发有限公司于2017年8月26日签订的《贵阳市龙洞堡新领地物流港项目外墙装饰工程劳务分包协议书》；二、被告贵州金冠幕墙产品开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告***劳务费107183.04元；三、被告贵州金冠幕墙产品开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告***点工工资10000元；四、驳回原告***对本案的其余诉讼请求；五、驳回被告贵州金冠幕墙产品开发有限公司对本案的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2176元，由被告贵州金冠幕墙产品开发有限公司承担。反诉费6400元，由被告贵州金冠幕墙产品开发有限公司承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。另查明，二审中，金冠幕墙公司、***均称双方仅有涉案一个工程，且对一审判决第一判项无异议。经本院释明，金冠幕墙公司、***均称不申请重新进行鉴定，且在二审补充调查时，***、金冠幕墙公司均称《工程造价鉴定意见书》存在双方主张的工程量重合之处，而金冠幕墙公司还称鉴定工程量核对表中被告方意见“仅同意此工程量杨柳”中的“杨柳”系该公司员工。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，涉案工程系金冠幕田公司向案外人承包施工后，又将部分装饰工程的劳务分包给***，金冠幕墙公司、***均称双方仅有涉案一个工程，且二审中，经本院释明后，金冠幕墙公司、***亦均称对于涉案工程造价不申请重新进行鉴定，故本案劳务费的计算应参考鉴定机构作出的GZEF（2020）造鉴字第007号-补1号《工程造价鉴定意见书》进行认定。虽然金冠幕墙公司称彭世海彭四海系总包公司而非金冠幕墙公司的员工，但金冠幕墙公司诉讼中对此并未提供直接证据证明，且***不予认可，故原判不予采信金冠幕墙公司该主张，并结合彭世海彭四海向***支付过费用，且在有关施工图纸及《人工费用增加确认单》上签字等情形，确认彭世海彭四海系金冠幕墙公司的现场管理人员，认定彭世海彭四海的签字行为构成表见代理，对金冠幕墙公司有约束力并无明显不当，本院予以维持。又因二审补充调查时，***、金冠幕墙公司均认可在涉案《工程造价鉴定意见书》中确认的双方分别提供已完成部分的工程量存在一定重合，且金冠幕墙公司称鉴定工程量核对表中被告方意见“仅同意此工程量杨柳”中的“杨柳”系该公司员工，而***提供的施工图纸、《人工费用增加确认单》上均有代表金冠幕墙公司的原审第三人彭世海彭四海的签字，且金冠幕墙公司对于其在涉案工程造价鉴定中提供的扣减工程量的工程单价并未提供直接证据证明该价格的合理性，故涉案工程双方提供的已完成工程量的有争议工程造价部分应以GZEF（2020）造鉴字第007号-补1号《工程造价鉴定意见书》中认定的***提供已完成工程造价137872.46元为准，加上该《工程造价鉴定意见书》确认的双方无争议部分的工程造价109957.45元，涉案工程的工程造价应为：109957.45元+137872.46元=247829.91元，扣除双方均认可已支付的222961元，则金冠幕墙公司还应支付***劳务费247829.91元－222961元=24868.91元，原判认定该支付金额为107183.04元不当，本院予以纠正。***该项请求超出部分，本院不予支持。前面已述，金冠幕墙公司还应支付***劳务费24868.91元，故金冠幕墙公司有关***返还其多支付的工程款30689.42元的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。另，因各方当事人对于原判有关解除涉案劳务分包协议、支付点工工资10000元及驳回***诉请支付清场费用87729元、驳回金冠幕墙公司反诉支付赔偿金270000元的处理均未明确提出异议，故本院对原判上述处理均予以维持。且因对于金冠幕墙公司还应支付***的劳务费数额予以改判，原判第四判项“驳回***对本案的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销原判该判项，重新作出驳回***其余诉讼请求的判项。

综上所述，金冠幕墙公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初9079号民事判决第一、三、五判项；

二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初9079号民事判决第四判项；

三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初9079号民事判决第二判项为：贵州金冠幕墙产品开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付***劳务费24868.91元；

四、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2176元，由***负担1803元，贵州金冠幕墙产品开发有限公司负担373元；反诉费6400元，由贵州金冠幕墙产品开发有限公司负担；二审案件受理费8576元，由***负担7106元，贵州金冠幕墙产品开发有限公司负担1470元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　丹

审 判 员　　谌致华

审 判 员　　汤　萍

二〇二一年九月六日

法官助理　　王一多

书 记 员　　陈　燕