某某、贵州黔贵高速公路养护有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终10887号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1968年4月23日出生，遵义市播州区人，住播州区。

委托代理人：王胜利，贵州山一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州黔贵高速公路养护有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区三桥白云大道北段305号，统一社会信用代码915201007501992317。

法定代表人：张焰玢，该公司董事长。

委托代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。

委托代理人：朱丽莎，贵州今阳律师事务所实习律师。

原审被告：贵州林城兴水劳务工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际5号楼9楼16号，统一社会信用代码91520100683976546M。

法定代表人：陈红梅，该公司董事。

原审被告：贵州省交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区毓秀路68号佳和花园综合楼25,26层A号，统一社会信用代码9152000021443420XJ。

法定代表人：冯予。

委托代理人：邓林，贵州衡一律师事务所律师。

委托代理人：龙彬，贵州衡一律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州黔贵高速公路养护有限公司（以下简称黔贵公司）及原审被告贵州林城兴水劳务工程有限公司（以下简称兴水公司）、贵州省交通工程有限公司（以下简称交通公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院作出的（2021）黔0304民初7743号判决书，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***的一审诉讼请求，并由黔贵公司负担一、二审诉讼费。事实与理由如下：既然一审判决已经认定2017年8月至2021年1月25日期间与黔贵公司存在劳动关系。黔贵公司系用人单位，违法不与***签订劳动合同，不为***办理社会保险，已经严重违法，***在黔贵公司严重违法的前提下提出与***解除劳动合同，根据我国《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六规定，黔贵公司应当支付***的解除劳动合同经济补偿金，同时因为黔贵公司违法，导致***在解除劳动合同后不能获得“失业保险金”，***的诉请于法有据，但是一审判决机械适用法律，作出错误判决，特提起上诉。

黔贵公司辩称，***的两项诉求均无事实及法律依据。

交通公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。

兴水公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决交通公司、黔贵公司、兴水公司支付***解除劳动合同的经济补偿金16447.50元；2、判决交通公司、黔贵公司、兴水公司支付***失业保险金21480.00元；3、本案诉讼费用由交通公司、黔贵公司、兴水公司承担。

一审法院认定事实：杭瑞高速通车后交通公司作为养护主体入驻案涉养护路段。为了保证养护项目正常运作，交通公司招录了养护保洁员工等，并于2014年1月1日交通公司的养护项目部作出《保洁工工作职责》载明：“一、保洁工工作职责及工作内容：……每天必须按时上下班，并保证自己的管辖路面、伸缩缝、边沟等整洁，并做好编排边沟杂草及白色垃圾的清除工作。……三、保洁工上班时间安排：每天上班时间上午8：30-11：30，下午14：30-16：30分，每周六休息一天，大雾天、雨天休息。……保洁工必须对管辖路段-4-全面保洁一遍方可下班，如发现上班时间内不在现场的，则视为旷工，第一次罚款10元、第二次罚款30元、第三次予以开除并扣罚本月工资。四、安全注意事项。严禁酒后上班，上班时必须穿工作服，不准穿拖鞋……”。直至2017年8月1日，交通公司退出养护路段。2017年5月，贵州高速公路集团有限公司对S55遵赤高速白茅路段小修保养工程进行招标，贵州省公路工程集团有限公司中标该工程项目，贵州省公路工程集团有限公司遂将该项目工程交给黔贵公司具体负责实施。2017年8月1日，黔贵公司将案涉工程项目分包给案外人陈克应，陈克应分包的合同期限为2017年8月至2019年3月，期间黔贵公司仍负责对***等人保洁工作进行检查、监督管理。2019年3月18日，黔贵公司与兴水公司签订《道路保洁劳务分包合同》，载明合同分包期限为从2019年3月20日起至案涉工程项目结束止。兴水公司从2019年3月接管工程项目至今，从2019年4月至2021年1月25日***的薪酬待遇由兴水公司发放，期间仍由黔贵公司负责对***等人的保洁工作进行安排、检查、管理。2021年1月25日黔贵公司通知***等人前往其公司开会并要求***等人集中统一住宿到黔贵公司，便于对***等人的工作进行统一安排管理。***等人认为黔贵公司的前述工作安排侵害了其权益,故自行离开后未再到黔贵公司上班。2021年7月12日，***向播州区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，仲裁请求事项与本案诉讼请求一致。播州区劳动人事争议仲裁委员会以***已超出法定退休年龄为由不予受理通知书。***遂持诉称理由，诉来法院。另查，***作为保洁工人，其负责杭瑞高速公路鸭溪路段的养护保洁工作，月工资为保洁基本费用3450.00元和月考核费用460.00元，共计3910.00元。

一审法院认为，本案的争议焦点之一是***与交通公司、黔贵公司、兴水公司之间系何种法律关系。***诉称其于2016年10月起便在交通公司承包的案涉路段工程中从事路面及边沟的清理等保洁工作，但***对于其何时进入交通公司负责案涉路段的保洁工作并未举证；交通公司不认可其系公司招聘人员。根据“谁主张、谁举证”的原则，***理应承担不利的法律后果责任。故***主张与交通公司存在劳动关系没有事实和法律依据，不予支持。黔贵公司从2017年8月起至2021年1月25日期间对***等保洁人员的工作进行安排、检查及管理，***的工作内容系黔贵公司的业务组成部分，且***需遵守黔贵公司考勤规章等制度，由此双方形成管理与被管理关系，故2017年8月起至2021年1月25日期间***与黔贵公司之间存在劳动关系。庭审中，黔贵公司辩称在2017年8月1日起至2019年3月20日期间黔贵公司已将案涉路段的小修保养工程分包给案外人陈克应，以及在2019年3月20日起至今黔贵公司已经将案涉路段的小修保养工程分包给兴水公司，2017年8月1日起至2019年3月20日期间***系案外人陈克应的劳务人员，在2019年3月20日起2021年1月25日期间***系兴水公司的劳务人员。因黔贵公司接收案涉路段后，因保洁人员继续从事相应路段的保洁任务，未对其进行清理，黔贵公司所举证据不能证明已经将***等人的劳动关系移交给案外人陈克应以及兴水公司，且案外人陈克应系不具备用工主体资格的自然人，又因黔贵公司在此期间对***等保洁人员进行实际管理以及工作安排，故对黔贵公司的上述辩称意见不予采纳。关于焦点二是***离职后是否应支付经济补偿金和失业保险金。庭审查明2021年1月25日***等人不接受黔贵公司的统一集中住宿工作安排而离开，未再到公司上班，系自动离职，而非协商或法定解除劳动合同,现其主张经济补偿金和失业保险金的诉请与法律规定不相符，其理由不充分、证据不足，不予支持。综上所述，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由***负担。

本院二审期间，各方均无新证据提交。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，黔贵公司、交通公司、兴水公司均未给***缴纳社会保险。

本院认为，***与黔贵公司对一审关于双方于2017年8月起至2021年1月25日期间存在劳动关系、***月工资为3910.00元的认定并无异议，本院予以确认。

黔贵公司于2021年1月25日开会明确要求对***进行统一集中住宿管理前，交通公司、黔贵公司与***之间的事实劳动关系并未进行过统一集中住宿管理，黔贵公司要求统一集中住宿管理，属于黔贵公司变更***劳动条件，***因不接受集中住宿管理而辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”规定的劳动者有权解除劳动合同的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，黔贵公司应当向***支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，***与黔贵公司于2017年8月起至2021年1月25日期间存在劳动关系，***解除劳动关系时的工资为3910.00元/月，则黔贵公司应支付***的经济补偿金为13685元（3910元×3.5月）。

***并未提交证据证明其已进行失业登记，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条关于“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”之规定，其主张黔贵公司赔偿其未缴纳失业保险损失之条件未成就，本院不予支持。

综上所述，***关于经济补偿金的上诉请求成立，应予支持，其余请求不成立，应予驳回。一审判决就经济补偿金的事实认定、法律适用有误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院作出的（2021）黔0304民初7743号民事判决；

二、贵州黔贵高速公路养护有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***经济补偿金13685元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由贵州黔贵高速公路养护有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州黔贵高速公路养护有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　鹏

审 判 员　陈　　娜

审 判 员　令狐荣强

二〇二二年三月四日

法官助理　杨 颜 穗

书 记 员　汪 建 霞