***、**等合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘10民终1087号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月23日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：***，湖南人和人（郴州）律师事务所律师（实习律师***协助）。 上诉人（原审被告）：**，男，1977年9月20日出生，汉族，住湖南省株洲市。 委托诉讼代理人：**，湖南崇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**喜，湖南鉴庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南联合建工集团有限公司，住所地海南省海口市国贸路56号北京大厦15A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京市天渡律师事务所律师。 上诉人***、上诉人**与被上诉人海南联合建工集团有限公司（以下简称海南联合公司）合同纠纷一案，湖南省**县人民法院于2018年11月20日作出（2016）湘1022民初1681号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日作出（2019）湘10民终1693号民事裁定，撤销湖南省**县人民法院（2016）湘1022民初1681号民事判决，将本案发回重审。湖南省**县人民法院于2020年6月30日作出（2019）湘1022民初2442号民事判决。***、**均不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日作出（2020）湘10民终1991号民事裁定，撤销湖南省**县人民法院（2019）湘1022民初2442号民事判决，将本案发回重审。湖南省**县人民法院于2022年3月7日作出（2021）湘1022民初581号民事判决。***、**均不服，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知当事人接受本院组织的调查询问后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**、海南联合公司负担。事实和理由：1.**自2011年4月之后未实际负责施工已有充足证据证明。一审判决认定**施工了整个路基工程及桥梁、**等工程，与客观事实不符，分配举证责任错误。（1）**自2011年4月之后已离开案涉工程项目部这一事实，有某安机关对案涉工程有关人员的讯问笔录、询问笔录等证明，其中也包括**的自述、自认。（2）**辩称其在离开项目部后，继续负责施工，与常理不符，其也没有提供证据证明，**作为项目负责人，作为***聘请的管理人，长时间离开项目部并非正常现象，并且**离开项目部之后也没有为未施工完毕的路基土石方工程进行相应支出（包括人工工资、设备燃料使用费用等），而这些支出的是由***负责支付的。（3）如果**确实实施了2011年4月之后的路基土石方工程，其应当举证证明其为该部分工程所进行的相应支出，而不是由***举证，一审判决举证责任分配错误，在**已离开项目部且没有进行任何支出的情况下，将此部分工程量仍计算在**负责施工的范围，有失公允。（4）***在一审中已经提交桥梁、**等工程的涉诉判决书，该等判决书中也明确了桥梁、**工程承包人的施工范围，涵盖了所有垫层和基础、洞口建筑，包括八字墙、一字墙、帽石、锥坡、跌水井、洞口及洞身铺砌以及基础挖方、地基处理、回填土等作为承包人应做的附属工程。因此，桥梁、**的土石方本身就属于第400章的内容，而不属于第200章的内容。一审判决将该部分工程计算在第200章的施工范围内错误，且会导致桥梁、**土石方工程存在重复计量、付款的情况。2.一审判决对**的领款数额和计息方式认定错误。（1）***主张的**领取款项，均有相应的领款凭证等证据证明，一审判决将相关费用剔除，没有充足的依据，项目部款项的支取基本上是按照谁领取谁签字的原则，如果没有领款则不会签领款凭证，如果**签领的款项只是经手的话，**应该证明其将该款项实际对外已为项目部支出的证据，因此一审判决仅以相关费用属于其他施工范围为由不予认定，缺乏充足的证据。同样，一审判决认定其中74万元款项没有实际领取，与领款凭据原件的事实不相符，按照**的意见，该笔费用是重复的，但如果存在重复，相关的凭据原件应当被收回处理，实际上在同一天存在相同金额的情形在付款情形中并不少见，因此不能在同一天存在金额相同而否认领款凭据的证明效力。（2）一审判决关于多领款项的计息方式，适用法律错误。本案***主张的是**返还多领款项，其性质本质上属不当得利，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中工程款支付有本质区别，该司法解释第十八条仍是为了确定工程款应付时间的认定标准。所谓的“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”也存在着承包人未将工程交付这一行为，本案完全不存在适用该规定的情形。因此，本案的计息起算时间应当自资金被占用之日起开始计算。即使要就计息方式参照司法解释等规定，也应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等规定，鉴于涉及多笔资金，***起诉主张自2011年4月起计算资金利息，公平、合理。3.海南联合公司应当对**多领款项承担连带责任。本案中，海南联合公司对款项支付具有审查、监管义务，且**是其聘用人员，所有行为为职务行为，海南联合公司应当对**多领取工程款承担连带责任，一审判决认定其无需承担责任错误，应予以纠正。根据海南联合公司与***2009年4月12日签署的《海南联合建设集团有限公司项目施工内部承包合同》第二条第6款，海南联合公司委派一人有经验的管理人员常驻现场，代表其行使管理职能，监管财务，保管专用财务章，实现财务双控。除该条之外，该合同也多处约定了海南联合公司的管理、监管权利和义务。并且，事实上，海南联合公司也确实委任了***进行财务管理和监管。更何况在2012年湖南省宜***安局经侦大队就**身份向海南联合公司发函协查时，海南联合公司认可该任命书真实有效，没有提出**非其聘用人员，相反仍对国家侦查机关陈述**是其聘用人员，是其委任的项目经理，是案涉项目部的负责人，与其是上下级关系，以上均属于海南联合公司的自认。基于此，海南联合公司也应当对**多领款项的结果承担责任。因此，海南联合公司未尽到应有的监管义务，甚至与**存在恶意串通之嫌，其对**多领款项这一结果，存在重大过错，应当承担连带责任。 **辩称，1.**从项目开始全程参与了宜临公路七标项目，一审法院认定**施工了整个路基工程及桥梁、**等工程，与客观事实相符，按照谁主张谁举证的原则，一审法院分配举证责任符合法律规定，但一审法院认定***应当给付**承包管理费1,575,000元明显错误。2.一审法院多认定了**的领款数额，而非少认定了领款数额。3.一审法院认定计息方式事实清楚，适用法律正确。4.涉案项目系***挂靠海南联合公司，参与项目承包建设，**与海南联合公司并不存在劳动关系或者雇佣关系，仅与***存在合同关系。综上，请求驳回***的全部上诉请求，支持**的全部上诉请求。 海南联合公司辩称，1.***称其支付了2011年4月份之后的路基土石方费用，但无证据证实。如果事实真伪不明，因其负举证责任，应由其承担不利后果。此点，一审法院认定正确。这部分项目实际施工完成，***没有出资的证据，也无证据证明是其他第三人施工。那么，应该就是**施工的部分。2.经过多次庭审及证人出庭作证均证实，**及其聘用人员签字领取的费用，有些是代付给了别人，有些作为了管理费用，并不全是**的工程款，应根据签字领取款项的实际用途来认定款项的最终领取人，而非以形式上签字来主观臆断。3.（1）关于资金监管问题，发包方与项目部对项目部的银行账户是双管账户，必须有发包方财务负责人的名章、***的名章、项目部的财务专用章才能支付账户上的资金。实际并不是按照挂靠合同来履行的。财务专用章、***的名章都是由***的聘用人员***保管，包括***被采取刑事强制措施期间，也仍然由***保管。海南联合公司提交的开户银行材料上面的印签卡记载的内容证实，必须有发包方财务负责人的名章、***的名章、项目部的财务专用章，才能支付资金。根据该事实，实际并未按照挂靠合同履行。海南联合公司只是***的挂靠公司，财务、管理等工程的相关事项都是由***自己掌管，海南联合公司无法监管。（2）关于**身份问题，海南联合公司是依据***提供的其与**的内部合作协议，按照***提出的**符合发包方要求的有建筑工程资质人员才能担任项目经理的要求，海南联合公司应***的要求，给发包方发出了任命**为涉案项目的项目部经理、***为项目部副经理，海南联合公司也任命***为项目部负责人的文件。因海南联合公司办公室人员不懂劳动法律规范，给某安机关出具了**是海南联合公司职工的说明，但海南联合公司已多次声明该说明是错误的内容，事实上，**与海南联合公司无劳动法律关系。 **上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回***的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费全部由***负担。事实和理由：1.一审法院认定**工程价款错误，少计算了**部分工程款。（1）一审法院以总工期40个月来计算**的管理费错误，且**及其团队全程参与了涉案项目，一审法院认定***应当给付**承包管理费1,575,000元错误。***与海南联合公司签订的内部承包合同无效；但一审法院直接割裂了本案中几个合同之间的联系，认定**承包涉案项目总工期40个月，存在严重错误。（2）一审法院以证据不足认定**未完成涉案项目路面底基层4公里错误，应当将鉴定报告中的1,938,289.65元的工程造价计算至**的工程价款中。一审庭审过程中，**申请了***、**1出庭作证，作为项目的管理施工参与者，出庭证明了**完成涉案项目4公里多路面底基层，且2010年11月5日**1的领款单中路基河卵石材料。以上证据足以证明**完成了涉案项目4公里多路面底基层，应当将鉴定报告中的1,938,289.65元的工程造价计算至**的工程价款中。（3）一审法院未将鉴定报告中的第100**时道路、用地、用电、驻地实验室建设费用109,314.78元纳入**的工程价款之中错误。一审庭审过程中，**申请了***、**1出庭作证，作为项目的管理施工参与者，出庭证明了第100**时道路、用地、用电、驻地实验室建设系**完成的，且**和**1的领款单中有该部分款项，如2009年7月14日项目部驻地建设35,000元、2009年8月28日实验室挂靠标定费用30,000元、2009年11月5日协调征地费用15,000元、2010年2月8日标示牌15,592元，共计95,592元。（4）一审法院未将鉴定报告中说明部分中的差额2,129,142元的工程价款计入**的工程价款中错误。首先，涉案工程第16期计量支付月报表中明确写明200***，属于**施工的土石方工程。另，原一、二审庭审笔录中显示***均承认有第17期报告存在，显然送审金额与16期月计量“到本期末完成金额”一致，但不代表没有17期报告，也有可能第17期报告对除土石方工程之外的计量金额进行了调整，而***拒绝提供第17期月计量报表，该2,129,142元工程款应当全部计入**的工程量范围内。2.一审法院认定***支付**部分工程价款的金额错误。（1）**在涉案项目上领取的防护工程款26万元和代付的68.8万元防护工程款，系支付给防护工程实际施工人员**1的工程款项，而防护工程量并未计入**的工程价款之中，应当予以剔除。涉案工程项目中防护工程系属于第200、400、700章等的内容，实际完成该工程也是**1。**的领款中有26万元，备注了**1的防护款，且该防护款的工程量未计入工程造价鉴定报告中，故，不应当将**1的防护款计入**工程款领款范围内。另，一审庭审中，**1与其妻子***均出庭作证，证实了该防护款项系其完成的，与涉案项目部结算工程款为106.8万元，扣除上述26万元，以及***写的12万元欠条，**共计为***代付**1工程款68.8万元，也应当从**领款总额中予以扣除，故，**代付**1的防护工程款94.8万元应当予以扣除。（2）***提供的**2、***等人签字领款的610,500元，**并不认可，无法证实该笔款项系**施工所产生的，应当予以扣除。***提供的部分凭证中没有**和**1的签字，**2、***等人签字领取的款项，无证据证明系**施工所产生的费用，也很有可能是***路面施工过程中产生的费用，一审法院将该笔费用列入**的领款范围内，明显不当。（3）**的领款中有部分系项目部运营的押金112,000元，一审未将该部分支出予以扣减，明确错误。（4）部分款项虽然**或**1写了领条但实际款项是支付给**1的款项，合计436,000元，不应当计入**工程款领款范围内。 ***辩称，1.一审以总工期40个月作为基础数据计算管理费并无不当，***与**合同中约定180万元管理费包干，没有明确工期。**作为项目经理，负责管理，其履行管理行为对工期有影响，更何况**在2011年4月份之后离开项目部，导致***接手后需要更多时间完成施工。因此，**对工期时间长达40个月有不可推卸的责任。2.一审计算**的管理费应只计算到2011年4月，一审多计算了一年。**所谓委托**1管理，而自己不在项目上，与事实不符，可详见***在一审提交的某安的笔录。并且该陈述与建筑法等法律法规对项目经理的履职要求的规定不相符。正常情况下，项目经理必须待在项目上。3.**没有实质证据证明其施工过路面底基层，路面工程在2011年4月之后才进行的施工，并且***与**的合同中未约定将路面工程承包给**。**所谓的6万元路基河卵石已经载明是路基使用，**想仅凭6万元的领款主张136万元路面底基层的工程款，不符合逻辑。4.**主张第100章的约10万元费用应当计入其工程款，没有依据。**本就是对管理费、路基工程包干，其余工程内容不应再计入其工程价款内。**所领取的相关费用，没有直接证据证明其是代项目部或***支付的，其领款之后的真实用途或是否真实实际支出，均没有证明。因此，**签署相关领条领取的相关费用应当属于**自付的内容。5.关于所谓17期计量和差额212万元的问题。从目前所有客观证据显示，无法得出存在17期的事实。而第16期末完成的总金额与送审金额完全一致，第16期中，第200章已完成总计1446万元属于送审金额中，因此，能够一一对应。且***在一审中向一审法院提供过一份借款报告，借款报告所载明第15期计量完成后，准备进行最后一期计量（第16期计量），以上均表明，案涉工程不存在第17期，**的该项主张不能成立。6.**主张的关于**1的款项问题，其没有相关证据证明，**领款之后如果其有支付给**1，属于**1与**之间的法律关系，***已经将项目应付给**1的款项支付完毕。一审中，**1作证陈述是虚假陈述，项目部所欠**1的款项不需要经**领取再转付。7.***代付的**2、***约61万元有相关领款凭证，且有某安的讯问笔录可以佐证，一审少算了38万元，其中10万元是***代付给***的油款，该款项本身就属于路基工程的成本，并且该10万元有**1签署的领条。另外少算的28万元，是一审没有对**1的借款计算利息。8.关于**提及的押金11.2万元的问题，与第6点理由一致，按照**领取应当就由**承担，如果其认为是代项目部支付的，应当提供代付出去的证据。如果**向案外人交付了押金，案外人应向其出具领取凭证，**应将凭证交给项目部。9.关于**主张支付给**1款项的意见，与第6、8点理由一致，**自己领取该款项后，如何支付，是**与**1之间的法律关系，**1本来就是项目人员，如果项目部需要支付给**1款项，肯定是由**1直接领取，而不需要**代领。**签署相关领款凭证，表明该费用本就属于其应当承担的内容。 海南联合公司述称，确实有第17期计量报告，在本案第一次二审案件审理时，***拿出了17期计量报告原件，双方均当庭查看了，庭审笔录中有记载。当时法官还要求***庭后将原件拿走，将复印件提供给法院及其他当事人，但***并没有给我们。第17期计量报告中明确有进行调整，本案***负有举证责任，因其不主动提交第17期计量报告，其应承担举证不能的责任。 ***向一审法院起诉请求：判令**、海南联合公司偿还***4,369,286.95元，并判令**、海南联合公司赔偿***占用资金期间利息损失（从2011年4月1日起按年利率6%计算至付清为止）。***于2021年12月8日变更诉讼请求为：判令**、海南联合公司偿还***5,271,314.1元，并向***支付自2011年5月1日起按年利率6%计算至款项全部返还完毕之日止的利息。 一审法院认定事实：2009年4月2日，***与海南联合公司签订《海南联合建工集团有限公司工程项目施工内部承包合同》，该合同约定的主要内容为：省道324*****至临武石桥头二级公路工程项目施工合同由***以承包方式负责施工，并以项目部名义代表公司全面履行与**宜临公路建设开发有限公司签订的工程项目施工合同，该工程由***实行承包经营，并由***以项目部的名义单独核算，自负盈亏。***应向海南联合公司上缴工程总造价0.8%的工程管理费。同年4月8日，***借用海南联合公司的建筑施工资质中标**宜临公路建设开发有限公司的宜临公路第七标段。同年4月12日，***聘请**为宜临公路第七合同段的工程项目管理负责人，双方就该项目部管理工作进行了磋商，并签订了《合作协议书》。该协议约定的主要内容：“1.甲方（***）自愿聘请**为此项目的工程管理负责人，人员由**全权组织。2.乙方（**）自愿以1,800,000元总价格承包此工程的管理费用。3.经双方核算认定，此项目的管理利润目标为7,000,000元。若工程决算超过目标，则超过部分的40％***所有，若工程决算利润少于目标，则少于部分40％由乙方付给甲方，并且乙方自愿以自己的器械作为支付抵押。4.甲方愿意以后的自己所承接的工程都以此种模式与乙方合作，价格不变，以补偿乙方初次合作的投入。甲方权利与义务：1.甲方控制项目部的财务与材料，每月乙方向甲方合理报请资金及材料计划，以保证工程顺利进行。2.甲方应无条件保证工地上的正常资金流动，账上应随时有伍拾万元的备用金。3.甲方负责土地征用及协调工作，以保证工程顺利实施。4.甲方调配好资金，与实验部门协调好，以保证采购低成本的合格工程材料。5.全力协助乙方办理变更申报工作。乙方权利义务：1.乙方负责整个工程进度、质量、成本的管理，全力管理好此工程项目。2.做好项目的事前、事中、事后控制，以保证目标利润的顺利实现。3.做好项目的质量控制，抓紧项目的形象进度力争在业主每次评比中进入前三名。4.做好甲方的参谋，开源节流，力保此项目的利润最大化。5.土石方工程按**先前造的预算单价（包工、包料、包设备）承包给**，前期进场**不得以任何理由要求甲方预付工程款及进场费用，只有等到进场施工完成一定工程量时才能找甲方支付。此协议是建立在征地及时到位和甲方提供的材料价格的基础上，乙方不承担因征地工期延长和原材料上涨的的风险。甲方提供的材料价格为：钢材3800元每吨，沙子70元每方，碎石50元每方，片石40每方，材料调幅在5％之内，并且甲方承诺路面的混凝土成本控制在250元每方。协议在签订之时生效。”2009年5月13日，***以海南联合公司的名义与**宜临公路建设开发有限公司签订了《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工协议书》，合同总价为40,732,161元，第七合同段从K39＋300至K47＋200，长约8.774km，技术标准为公路二级，水泥混凝土路面。有桥梁198.94/2（m/座），**485/27（m/道）以及其他构筑物工程等；合同工程工期为21个月。《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工协议书》中的工程量清单汇总表载明：第100**则961,288元；第200章路基13,700,239元；第300章路面14,602,203元；第400**梁、**9,470,238元；第700***及环境保护70,200元，第100**700章合计38,804,168元，不可预见费（暂定金额）1,927,993元，投标价40,732,161元。同年5月15日，海南联合公司应***的请求以公司名义成立“湖南省324*****至临武石桥头二级公路第七合同段项目部”并任命**为该项目部经理、***为副经理。随后，**组织管理人员及施工队伍按照建设方的开工令于2009年6月进场开工建设，该项工程于2012年9月基本完工（路基工程于2011年11月完工）。工程完工后，**与***之间未进行工程结算。2010年3月13日，***因涉嫌某罪被刑事拘留，于同年3月26日被逮捕，于同年9月21日取保候审，于同年12月23日被判处缓刑。***羁押结束后，认为**在其被羁押期间利用职权非法占有了工程款，遂于2012年4月9日向宜***安局报案。宜***安局对**立案侦查，**于2012年4月17日被刑事拘留、于2012年5月25日取保候审、于2013年5月22日解除取保候审。2020年5月13日，宜***安局因在侦查工程中发现不应对**追究刑事责任，作出撤销案件决定。在侦查过程中，宜***安局委托耒阳市**造价咨询有限公司对宜临公路第七合同段**负责期间实际完成200章部分的工程造价进行鉴定，鉴定结论：宜临公路第七合同段中第200章的工程合同总造价6,992,739.98元，其中**与***签订的《合作协议》中**承包单价的造价为4,798,613.05元，剩余2,194,126.93元应为***所得。之后又委托湖南兴泰司法鉴定中心对**在宜临公路第七合同段工程中领取工程款总额并根据所提供的材料对**是否多领或少领工程款及金额进行鉴定，鉴定意见为：按耒阳市**工程造价咨询有限公司耒**鉴字（2013）002号《关于宜临公路第七合同段**负责期间实际完成200章部分工程造价的鉴定报告》，宜临公路第七合同段项目200章**承包单价确定的工程款4,798,613.05元及项目工程管理费1,714,285元，**共计可领取工程款及工程管理费6,512,898.05元，**实际领取工程款及工程管理费两项合计10,882,175元（其中工程款及工程管理费9,998,475元，***代**归还欠款883,700元），则**多领工程款及工程管理费4,369,276.95元。**对上述鉴定结论及鉴定意见，认为鉴定依据缺乏完整性，不予认可。另查明，**与***签订《合作协议书》时，**提交的土石方工程预算清单中的载明的工程项目名称、数量、单价等内容与《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工协议书》附件中的工程量清单汇总表中第200章路基工程量清单载明的内容一致，双方均同意按该土石方工程预算清单（第200章路基工程量清单）价格下浮25%作为工程造价鉴定依据。在本案重审过程中，一审法院根据本案的实际情况，并结合***和**的意见后，依法委托国众联合建设工程管理顾问有限公司对宜临公路第七合同段土石方工程（第200章路基工程量）和宜临公路第七合同段2011年4月30日前完成的土石方工程（第200章路基工程量）分别进行工程造价鉴定。2021年11月15日，国众联合建设工程管理顾问有限公司作出了二份《工程造价鉴定报告》，其中第一份《工程造价鉴定报告》的鉴定意见为：“1.省道S324线宜临公路第七合同段土石方工程及路面底基层4公里多可确认的工程造价9,252,357.78元（其中省道S324线宜临公路第七合同段土石方工程造价7,314,068.13元；路面底基层4公里工程造价1,938,289.65元)。2.单列部分造价1,364,813.10元（其中桥梁、**土石方工程造价661,549.60元；挖除混凝土路面费用343,313.26元；第100**时道路、用地、用电、驻地实验室建设等费用109,314.78元；路基盲沟费用250,635.45元)。因***认为桥梁、**、挖除混凝土路面、路基盲沟等工程**未施工，**认为是自己施工，此部分单列，由法院进一步认定；且本次鉴定范围为对省道S324线宜临公路第七合同段土石方工程及路面底基层4公里多的工程造价进行鉴定，计量支付月报、计算资料中第200章为土石方工程及路面底基层，第100***临时道路、用地、用电；驻地实验室建设等费用按土石方工程费用占整个第七合同段工程费用的比例单列。3.说明：（1）鉴定证据资料《省道324*****至临武石桥头二级公路第07合同段计量支付月报、计算资料》(1-16期)中第200章路基合同价及其变更金额共计为16,590,049元，到16期末已完成第200章工程价格为14,460,907元，差额为2,129,142元。鉴定人根据现有证据资料无法判断2,129,142元的工程是否实际实施，也无法判断2,129,142元的工程是否属于土石方工程或路面底基层工程。（2）《省道324*****至临武石桥头二级公路第07合同段计量支付月报》中期支付证书第16期，合同价及其变更金额共计44,773,034元，第16期末完成的所有工程价格为40,715,899元，第16期末完成的所有工程金额与***提供的《建设工程结算审核定案通知书》送审金额一致，此定案通知书有建设单位与海南联合公司双方的签字，无***及**的签字或**。”第二份《工程造价鉴定报告》的鉴定意见为：“1.省道S324线宜临公路第七合同段2011年4月30日前完成的土石方工程可确认的工程造价：5,813,030.90元。2.单列部分造价689,158.38元（其中桥梁、**土石方工程造价602,799.71元；第100**时道路、用地、用电；驻地实验室建设等费用86,358.68元)。***认为桥梁、**、挖除混凝土路面、路基盲沟等工程**未施工，**认为是自己施工，此部分单列，由法院进一步认定，本次鉴定范围为省道S324线宜临公路第七合同段2011年4月30日前完成的土石方工程，计量支付月报、计算资料中第200章为土石方工程，临时道路、用地、用电；驻地实验室建设等费用属于第100***，故按土石方工程费用占整个第七合同段工程费用的比例单列。3.说明：（1）鉴定证据资料《省道324*****至临武石桥头二级公路第07合同段计量支付月报、计算资料》(1-16期)中第200章路基合同价及其变更金额共计为16,590,049元，到16期末已完成第200章工程价格为14,460,907元，差额为2,129,142元。鉴定人根据现有证据资料无法判断2,129,142元的工程是否实际实施也无法判断2,129,142元的工程是否属于土石方工程或路面底基层工程；（2）《省道324*****至临武石桥头二级公路第07合同段计量支付月报》中期支付证书第16期，合同价及其变更金额共计44,773,034元，第16期末完成的所有工程价格为40,715,899元，第16期末完成的所有工程金额与***提供的《建设工程结算审核定案通知书》送审金额一致，此定案通知书有建设单位与海南联合公司双方的签字，无***及**的签字或**。”本次鉴定中的路面底基层4公里多工程造价1,938,289.65元属第300章的施工范围，单列部分中的桥梁、**土石方工程造价661,549.60元、挖除混凝土路面费用343,313.26元、路基盲沟费用250,635.45元属第200章的施工范围。再查明，2009年5月6日至2011年1月31日期间，**本人向***领取、借支工程款35笔共计3,711,618元;2009年11月3日至2011年5月13日期间，**委托**1向***领取工程款88笔共计7,417,327元，两项合计11,128,945元。其中包含有第100章工程款95,592元、第300章工程款60,000元，以及**1出具领款凭证后未实际付款4笔金额为740,000元（2009年11月5日工程款90,000元、2009年11月11日机械租赁费100,000元、2009年11月26日设备租金款50,000元、2009年12月21日油料及设备款500,000元），不能确认金额的1笔，即2010年11月12日的证明中的运费10,623元。另，***为**代付工程款、工资及借款610,500元（其中**2挖机租金30,000元、***挖机租金16,700元、***油料款125,400元、**2挖机租金70,000元、***工资78,400元、***借款50,000元、**1借款240,000元）。 一审法院认为，***与**签订的《合作协议书》中既有对宜临公路七标段项目部的工程管理费承包的约定，又有对宜临公路七标段土石方工程分包的约定。因此，***与**之间既存在雇佣合同法律关系，又存在建设工程违法分包合同法律关系，本案案由应为合同纠纷。争议焦点为：一、***与**签订的《合作协议书》是否有效；二、**的承包管理费以及工程款如何确定；三、**是否多领***的工程款？是否应支付资金占用期间的利息；四、海南联合公司是否应与**共同承担返还责任。关于焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***借用海南联合公司的建设资质承包宜临公路七标段施工工程后，于2009年4月12日与**签订《合作协议书》，将宜临公路七标段项目部的施工管理事务以总包干价1,800,000元聘请**进行管理，并将宜临公路七标段施工工程中的土石方工程违法分包给没有建筑施工资质的**施工。依据上述法律、司法解释的规定，***与**签订的《合作协议书》中关于土石方工程分包的条款，违反法律强制性规定，该部分条款无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉建设工程项目已竣工验收合格并交付使用，土石方工程可以参照双方约定的价格计付工程价款。《合作协议书》中关于聘请**管理宜临公路七标段项目部约定的相关条款内容，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。关于焦点二。第一、对**的承包管理费的认定问题。***主张案涉工程从2009年6月开始正式施工至2012年9月验收交付使用共40个月，**实际管理至2011年4月共计23个月，按承包管理费总额的时间占比，应付**承包管理费1,035,000元。**主张2009年4月12日与***签订《合作协议书》聘请其为项目工程管理负责人，负责具体组织人员进行施工，负责整个工程进度、质量及成本的管理，从项目开始全程参与了宜临公路第七合同段项目的管理直至工程全部完工，***应按《合作协议书》约定的包干总额1,800,000元支付承包管理费。一审法院认为，《合作协议书》签订后，***聘请**为宜临公路七标段项目部经理并负责项目工程管理，**按《合作协议书》的约定组织管理人员及施工队伍于2009年6月进场开工建设，于2012年4月17日因涉嫌职务侵占被某安机关刑事拘留后停止对宜临公路七标段项目部的管理，双方之间的聘用合同关系终止。由于**未按《合作协议书》的约定履行管理义务至宜临公路七标段工程全部完工，双方在工程项目完工后也未进行利润核算，**没有提供证据证明已实现了《合作协议书》约定的工程利润7,000,000元的目标，***主张以1,800,000元工程管理费总额的时间占比扣减**的承包管理费，具有公平、合理性，应予支持。但其主张**实际管理至2011年4月，因证据不足，不予采纳。故确认**自2009年6月承包管理宜临公路七标段项目工程至2012年4月共计35个月，***应当给付**承包管理费1,575,000元（1,800,000元÷40个月×35个月）。第二、关于**违法分包宜临公路七标段土石方工程的范围及工程价款的问题。根据***与**签订的《合作协议书》以及《合作协议书》签订时**提交的土石方工程预算清单，可以认定**分包的案涉土石方工程施工范围仅限于《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工协议书》中的工程量清单汇总表载明的第200章路基施工工程范围。***认为**对桥梁、**土石方工程和挖除混凝土路面工程及路基盲沟工程未施工，不应计算为**的工程量，**对此不予认可。因桥梁、**土石方工程和挖除混凝土路面工程及路基盲沟工程量均属第200章的施工范围，***无证据证明该工程量不属**的分包中的工程施工范围。因此，桥梁、**土石方工程量和挖除混凝土路面工程量及路基盲沟工程量应当计算为**的工程量。**主张路面底基层4公里多工程由其负责施工完成，应当计算为**分包施工完成的工程量，***对此同样不予认可。根据谁主张谁举证的原则，**应当就该项主张举证证明，但其未举证证明，应承担举证不能的不利法律后果。**作为***聘请的项目工程管理负责人，虽由其负责组织施工完成了路面底基层4公里多的工程，但并不能就此认定为**分包施工完成的工程量，该项工程量属第300章中的路面工程量范围，故不予采信，路面底基层4公里多的工程量不应计算为**分包施工完成的工程量。同时，***还主张2011年4月30日之前完成的土石方工程属于**施工完成的工程量，之后完成的土石方工程不属于**所施工完成的工程量。对于该项主张，***仍然未提供相应证据予以证明。2011年4月30日之后**离开项目部，但并没有证据证明**与***之间的合作及工程分包合同关系已解除和终止。***以2011年4月30日之后**离开项目部作为时间节点计付**的工程价款，没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，确定**完成工程量范围为《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工协议书》中的第200章路基施工工程范围，其中包含桥梁、**土石方工程和挖除混凝土路面及路基盲沟工程。关于对**完成土石方工程量造价鉴定的问题，宜***安局在**涉嫌职务侵占罪一案的侦查过程中分别委托耒阳市**造价咨询有限公司和湖南兴泰司法鉴定中心对**完成宜临公路第七合同段工第200章工程造价及**是否多领或少领工程款及金额所作出的鉴定意见，因**不予认可，且***也未将该鉴定意见作为自己诉讼主张的依据，故在本案中不予评判。本案审理过程，依法委托国众联合建设工程管理顾问有限公司对宜临公路第七合同段土石方工程和宜临公路第七合同段2011年4月30日前完成的土石方工程分别进行了工程造价鉴定，依据鉴定意见，结合庭审中查明认定的案件事实，**完成了前述第一份《工程造价鉴定报告》中的宜临公路第七合同段土石方工程（第200章路基工程）造价7,314,068.13元，以及单列部分中的桥梁、**土石方工程造价661,549.60元、挖除混凝土路面费用343,313.26元、路基盲沟费用250,635.45元，***应给付**土石方工程价款8,569,566.44元（7,314,068.13元＋661,549.60元＋343,313.26元＋250,635.45元)。国众联合建设工程管理顾问有限公司作出的第二份鉴定意见中的工程造价所依据的事实与查明认定的事实不相符，***主张以该份鉴定意见确认**的工程价款，不予支持。以上承包管理费和工程价款两项合计，***应给付**10,144,566.44元（1,575,000元＋8,569,566.44元）关于焦点三。**在承包管理宜临公路七标段项目工程期间，领取工程款及管理费共计11,128,945元，其中应扣减**因支付实际施工人第100章的工程款95,592元、第300章的工程款60,000元，**1出具领款凭证后未实际付款的740,000元，以及2010年11月12日的证明中的运费10,623元后，**实际领取工程款及管理费共计10,222,730元，***应给付**管理费及土石方工程价款共计10,144,566.44元，两项相抵后，加上***为**代付工程款、工资及借款610,500元，**多领取工程款688,663.56元，该款项**应予退还给***。关于资金占用期间利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，***与**对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6.1%计算利息，但***主张按年利率6%计算，以其主张的利率为准计算自2016年12月2日起诉之日起至2021年12月8日止，**应支付***资金占用期间利息207,287.73元（688,663.56元×6%÷360×1806）。关于焦点四。***借用海南联合公司的建设资质承包宜临公路七标段施工工程，**系其聘用并分包工程，双方因履行《合作协议书》而发生的本案争议纠纷，属于***与**之间的合同法律关系，并非因挂靠在海南联合公司而对外产生的法律后果，海南联合公司对案涉工程款的支付不存在过错，在本案中不承担赔偿责任。***要求海南联合公司与**共同承担返还责任的诉讼请求，于法无据，理由不成立，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：“一、被告**应于本判决生效之日起十日内返还原告***工程款688,663.56元，并支付2016年12月2日至2021年12月8日利息207,287.73元，合计895,951.29元。自2021年12月9日至清偿完毕之日止的利息按年利率6%的标准计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费48,699元，由被告**负担12,759元，由原告***负担35,940元。鉴定费100,000元，由原告***、被告**各负担50,000元。” 本院二审期间，***提交下列证据：1.付款清单及其对应的领款凭单、领款单、领条、收条、支条、结算单、证明、收款收据、收据、支票存根、进账单、存款回单等。拟证明：（1）2011年4月份，**离开项目部后，***重新组织施工并挽留项目部部分施工人员，重新租赁挖机、铲车、压路机、炮机等土石方施工所需的机械设备，并由此支付了相应的设备费用、燃料费用、水电房租、人工等费用至少175.117万元。（2）在2011年4月之后，因路基土石方工程已实际由***负责施工，***因此而支付了土石方工程的相关运费至少176.3514万元。（3）***还支付了碎石等费用至少70万元，主要用于路面底基层工程。2.2011年4月后**1部分领款情况及其对应的领款单、领款凭单、领条、收条等。拟证明：2011年4月份之后，实际由***负责管理和土石方施工，其中由**1代为支付领取并支付出去的部分机械修理费、柴油费、汽油费等也至少有约42万元。3.管理人员工资汇总表、银行回单。拟证明：**离开项目部时，欠付的2011年3月之前的管理人员工资约17万元，**没有支付，由***支付，该部分款项应由**支付给***。2011年4月之后的项目管理实际由***负责，相关人员工资、开支由***负责支付，**没有实际再进行管理和施工，也没有进行相应的支出。4.银行存款、转账回单。拟证明：即使***和**1结算为106.8万，***已至少支付给了**122.06万，该部分回单还不是账册中全部与**1的资金流水，实际上***已结清与**1的款项，**所说的除去12万外的**1款项是由其代付的，明显不符合事实，也不合常理。5.《联营工程施工合同》。拟证明：在***承包案涉工程前，海南联合公司（授权代表白某）与湖南省株洲公路桥梁有限公司就案涉工程签订了联营合同，**当时也代表株洲公路桥梁公司，因此**与海南联合公司在***与海南联合公司签订合同之前就处于合作状态，**担任项目经理也是海南联合公司的推荐和指定。6.收据、结算业务申请书。拟证明：海南联合公司向***收取了管理费93.9782万元。7.领款凭单。拟证明：**1领取的油款10万元，应当计算到**领取总额之中，并返还给***。8.借款报告、计量暂估表，拟证明：案涉工程的最后一期计量就是第16期计量。 **质证认为，***在本次提交的相关证据，均不是新证据。该证据一直由***保管，并非庭审之后发现或形成的新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据无法达到***的证明目的。理由如下：对证据1，付款清单及其对应的领款凭条、收条、支条、结算单、证明、收款收据、收据、支票存根、进账单、存款回单等三性均有异议，无法达到***的证明目的。（1）该证据无法证实是用于土石方工程施工所产生的。因涉案项目并非只有**一个施工团队在工作，还包含了桥梁、**、路面等多个施工团队在施工，其中路面是***自己施工的，该些费用系属于其他施工团队所产生的费用。而结算单中有**1的签字，系因为**1系**授权管理涉案项目的，作为管理人参与其他团队的施工结算，属于正常履职**，反而能够证明2011年4月份后，**及其团队依然在涉案工地施工，并参与了项目管理。另，在一审中***也提交的2011年4月份之后**1签字的领款凭条，***以项目部2011年4月份支付情况来证明**及其团队在2011年4月份之后离开项目部，完全与事实不符。（2）该证据中领款凭条、收条、支条、收款收据、收据等并没有**或者**1的签字，支票存根、进账单、存款回单等也显示收款人并非**或者**1，该证据中的款项与**无关；（3）根据《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工合同协议》约定，合同总价为40,732,161元，第七合同段从K39+300至K47+200，长约8.774KM，而***仅支付碎石等费用只有70万元，就完成了整个项目路面施工，完全不符合常理，反而能够证明**完成涉案项目4公里多的路面底基层施工是符合事实的。对证据2，2011年4月后**1部分领款情况及其对应的领款单、领款凭条、领条、收条等三性均有异议，无法达到***的证明目的。***的证明目的明显存在悖论，根据一审提交的证据**1系**聘请的管理人员，并向项目部出具了授权书，且**1也认可其受**的委托管理涉案项目，***提出2011年4月份之后，实际由***负责管理和土石方施工，但却提交了2011年4月份之后**1代为支付领取并支付的部分款项的领款凭条，明显存在冲突，反而能够证明2011年4月份后**及其团队依然在负责涉案项目管理和土石方施工。对证据3，管理人员工资汇总表、银行回单三性均有异议，无法达到***的证明目的。管理人员工资汇总表仅系项目工资的统计表，并不能代表***支付了该笔款项，而该证明中银行回单的收款人均不是**授权**1领取，不足以证明***按照该工资汇总表支付了款项。对证据4，银行存款、转账三性均有异议，无法达到***的证明目的。该证据中仅有2012年1月17日、2012年12月6日的银行回单有原件，其他无原件对其三性均有异议，无法达到***的证明目的。该证据反而能够证明**1的防护工程款，**代为签署领条及代付的款项，应当从**的领款款项中予以扣除。对证据5，联营工程施工合同三性均有异议，无法达到***的证明目的。首先，该证据没有原件，真实性、合法性有异议，其次，该合同中没有**的签名，合同内容也不涉及**，与本案没有任何关系。对证据6，收据、结算业务申请书三性均有异议，无法达到***的证明目的。首先，该证据没有原件，真实性、合法性有异议，其次，该证据与**没有关系，且该证据反而能够证明涉案项目部的银行账户属于双控账户，项目的支出需要经过***、***（建设方）以及项目部的同意后，才能对外支付，***支付给**的款项，需要经过多人同意后才能对外支付，不存在多领工程款的事实，只存在少领工程款的事实。对证据7，领款凭条，该两份领款凭条在一审中已经向法庭提交，二审***重复提交该两份领条，明显想混淆视听。 海南联合公司质证认为：对证据5、证据6发表质证意见。海南联合公司对联营工程施工合同不清楚，是否是事实海南联合公司不知道，海南联合公司也没有履行过该合同。对方签字代表为**，不是**，并没有**签名。海南联合公司不认识**，**与***合作，挂靠到海南联合公司，海南联合公司才知道**这个人。对该证据的真实性存疑，对该证据不予认可。对结算业务申请书的真实性无异议，对证明内容不认可。该申请书是在最初一审立案后，海南联合公司多次到开户银行查询，银行说***不给查询，多次协商后，才给海南联合公司查看了部分资料，资料上备注是双控账户，银行印签卡载明的内容证实必须有发包方财务负责人的名章、***的名章、项目部的财务专用章，才能支付资金。***还私自从该账户中往外转出了几笔款项，但银行不提供该几笔转账的材料给海南联合公司查看。除了本案，***还私自加盖海南联合公司的公章，给海南联合公司造成了损失。并且管理费金额是83万元，并不是93.9782万元。其他证据均与海南联合公司无关，海南联合公司也不了解情况，海南联合公司不予质证。 本院结合质证情况，认证如下：***二审提交的证据不能达到***的证明目的。对***二审提交的证据不予采信。 本院二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：本院（2013）郴民一终字第525号民事判决认定：涉案工程由**负责管理到2011年3月份，后由***负责管理。另认定，我国公路工程国内招标文件范本第400章中关于盖板涵、箱涵、圆管涵的计量与支付中规定，该三类**均是以不同孔径以米计量，所有垫层和基层、洞口建筑，包括八字墙、一字墙、帽石、锥坡、跌水井、洞口及洞身铺砌以及基础挖方、地基处理、回填土等作为承包人应做的附属工作，均不单独计量。 本院认为，***与**签订的《合作协议书》既有对宜临公路七合同段项目部的工程管理费承包的约定，又有对宜临公路七合同段土石方工程分包的约定。因此，***与**之间既存在雇佣合同法律关系，又存在建设工程违法分包合同法律关系，本案案由应为合同纠纷。本案的争议焦点是：一、***与**签订的《合作协议书》是否有效；二、**的承包管理费及工程价款如何确定；三、**是否多领取了工程款，支付资金占用期间的利息应从何时开始计算；四、海南联合公司是否应与**共同承担返还责任。 关于争议焦点一。一审判决已作详细评析，本院认可，不再赘述。 关于争议焦点二。第一、对**的承包管理费的认定问题。***主张案涉工程从2009年6月开始正式施工至2012年9月验收交付使用共40个月，**实际管理至2011年4月共计23个月，按承包管理费总额的时间占比，应付**承包管理费1,035,000元。**主张2009年4月12日与***签订《合作协议书》聘请其为项目工程管理负责人，负责具体组织人员进行施工，负责整个工程进度、质量及成本的管理，从项目开始全程参与了宜临公路第七合同段项目的管理直至工程全部完工，***应按《合作协议书》约定的包干总额1,800,000元支付承包管理费。本院认为，《合作协议书》签订后，***聘请**为宜临公路七标段项目部经理并负责项目工程管理，**按《合作协议书》的约定组织管理人员及施工队伍于2009年6月进场开工建设，本院（2013）郴民一终字第525号民事判决认定**负责管理到2011年3月份，后由***负责管理。双方之间的雇佣合同关系于2011年3月份终止。由于**未按《合作协议书》的约定履行管理义务至宜临公路七标段工程全部完工，双方在工程项目完工后也未进行利润核算，**没有提供证据证明已实现了《合作协议书》约定的工程利润7,000,000元的目标，***主张以1,800,000元工程管理费总额的时间占比扣减**的承包管理费，具有公平、合理性，本院应予支持。故确认**自2009年6月承包管理宜临公路七标段项目工程至2012年4月共计23个月，***应当给付**承包管理费1,035,000元（1,800,000元÷40个月×23个月）。第二、关于**违法分包宜临公路七标段土石方工程的范围及工程价款的问题。根据***与**签订的《合作协议书》以及《合作协议书》签订时**提交的土石方工程预算清单，可以认定**分包的案涉土石方工程施工范围仅限于《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工协议书》中的工程量清单汇总表载明的第200章路基施工工程范围。***认为**对桥梁、**土石方工程和挖除混凝土路面工程及路基盲沟工程未施工，不应计算为**的工程量，**对此不予认可。本院认为，我国公路工程国内招标文件范本第400章中关于盖板涵、箱涵、圆管涵的计量与支付中规定，该三类**均是以不同孔径以米计量，所有垫层和基层、洞口建筑，包括八字墙、一字墙、帽石、锥坡、跌水井、洞口及洞身铺砌以及基础挖方、地基处理、回填土等作为承包人应做的附属工作，均不单独计量。根据谁主张谁举证的原则，**应当就该项主张举证证明，但其未举证证明，应承担举证不能的不利法律后果。因此，桥梁、**土石方工程量661,549.60元不应计算为**的工程量。挖除混凝土路面工程量及路基盲沟工程量应当计算为**的工程量。**主张路面底基层4公里多工程由其负责施工完成，应当计算为**分包施工完成的工程量，***对此同样不予认可。根据谁主张谁举证的原则，**应当就该项主张举证证明，但其未举证证明，应承担举证不能的不利法律后果。**作为***聘请的项目工程管理负责人，虽由其负责组织施工完成了路面底基层4公里多的工程，但并不能就此认定为**分包施工完成的工程量，该项工程量属第300章中的路面工程量范围，故本院不予采信，路面底基层4公里多的工程量不应计算为**分包施工完成的工程量。同时，***还主张2011年4月30日之前完成的土石方工程属于**施工完成的工程量，之后完成的土石方工程不属于**所施工完成的工程量。对于该项主张，***仍然未提供相应证据予以证明。2011年4月30日之后**离开项目部，但并没有证据证明**与***之间的合作及工程分包合同关系已解除和终止。***以2011年4月30日之后**离开项目部作为时间节点计付**的工程价款，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，本院确定**完成工程量范围为《省道324*****至临武石桥头二级公路工程施工协议书》中的第200章路基施工工程范围，其中包含挖除混凝土路面及路基盲沟工程。一审法院依法委托国众联合建设工程管理顾问有限公司对宜临公路第七合同段土石方工程和宜临公路第七合同段2011年4月30日前完成的土石方工程分别进行了工程造价鉴定，依据鉴定意见，结合查明认定的案件事实，**完成了前述第一份《工程造价鉴定报告》中的宜临公路第七合同段土石方工程（第200章路基工程）造价7,314,068.13元，以及单列部分中的挖除混凝土路面费用343,313.26元、路基盲沟费用250,635.45元，***应给付**土石方工程价款7,908,016.84元（7,314,068.13元＋343,313.26元＋250,635.45元)。国众联合建设工程管理顾问有限公司作出的第二份鉴定意见中的工程造价所依据的事实与查明认定的事实不相符，***主张以该份鉴定意见确认**的工程价款，本院不予支持。以上承包管理费和工程价款两项合计，***应给付**8,943,016.84元（1,035,000元＋7,908,016.84元）。 关于争议焦点三。**在承包管理宜临公路七标段项目工程期间，领取工程款及管理费共计11,128,945元，其中应扣减**因支付实际施工人第100章的工程款95,592元、第300章的工程款60,000元，**1出具领款凭证后未实际付款的740,000元，**2、***等人签字领取的610,500元，没有**或**1的签字或授权，不应计入**领取的工程款，以及2010年11月12日的证明中的运费10,623元后，**实际领取工程款及管理费共计9,612,230元，***应给付**管理费及土石方工程价款共计8,943,016.84元，两项相抵后，**多领取工程款1,279,713.16元，该款项**应予退还给***。**主张应将鉴定报告中的第100**时道路、用地、用电、驻地实验室建设费用109,314.78元、鉴定报告中说明部分中的差额2,129,142元的工程价款计入其工程价款以及**在涉案项目上领取的防护工程款26万元和代付的68.8万元防护工程款、项目部运营的押金112,000元、支付给**1的款项436,000元不应当计入**工程款领款范围内，没有事实依据，本院不予支持。关于资金占用期间利息的问题。**多领取的工程款实际上是不当得利。资金占用利息应以**最后领取款项的次日即2011年5月14日起计算。***主张按年利率6%计算，以其主张的利率为准计算，自2011年5月14日至2022年7月13日**应支付***资金占用期间利息857,407.82元（1,279,713.16元×6%×11年2个月），后续利息以1,279,713.16元为基数，按年利率6%计算至清偿完毕之日止。 关于争议焦点四。***借用海南联合公司的建设资质承包宜临公路七标段施工工程，**系其聘用并分包工程，双方因履行《合作协议书》而发生的本案争议纠纷，属于***与**之间的合同法律关系，并非因挂靠在海南联合公司而对外产生的法律后果，海南联合公司对案涉工程款的支付不存在过错，在本案中不承担责任。***要求海南联合公司与**共同承担返还责任的诉讼请求，于法无据，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定部分事实有误，***、**的上诉请求均部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省**县人民法院（2021）湘1022民初581号民事判决； 二、上诉人**于本判决生效之日起十日内返还上诉人***工程款1,279,713.16元，并支付2011年5月14日至2022年7月13日利息857,407.82元，合计2,137,120.98元。2022年7月13日以后的利息以1,279,713.16元为基数，按年利率6%计算至清偿完毕之日； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48,699元，由上诉人***负担29,128元，由上诉人**负担19,571元，鉴定费10,000元，由上诉人***、上诉人**各负担5000元；上诉人***预交的二审案件受理费41,802.9元，由上诉人***负担25,002.9元，由上诉人**负担16,800元，上诉人**预交的二审案件受理费12,759.51元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十二日 法官助理　曹　晰 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。