支华、包头市国银投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙民终510号

上诉人（一审原告）：支华，男，1973年7月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：冯永生，浙江五联律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：包头市国银投资有限责任公司。住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区富强南路以西友谊大街以南金荣财富中心A1412。统一社会信用代码：9115029166096725X6。

法定代表人：郑献平，董事长。

委托诉讼代理人：赵吉，浙江天册律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会。住所地：内蒙古自治区包头稀土高新区滨河新区腾飞大街**。统一社会信用代码：1115020001153661X6。

法定代表人：邬军军，该管委会主任。

委托诉讼代理人：李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：包头稀土高新区滨河新区管理委员会。住所地：内蒙古自治区包头市高新区万水泉镇腾飞大街**。统一社会信用代码：11150200690053424R。

法定代表人:李志峰，该管委会主任。

委托诉讼代理人：李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。

一审被告：杭州恒泰建设工程有限公司。住。住所地：浙江省杭州市萧山区市心北路**一社会信用代码：91330109255712253D。

法定代表人：厉华，董事长。

委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。

上诉人支华、上诉人包头市国银投资有限责任公司（以下简称国银公司）、上诉人内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）、上诉人包头稀土高新区滨河新区管理委员会（以下简称滨河管委会）因与一审被告杭州恒泰建设工程有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷，不服杭州市中级人民法院作出的（2018）浙01民初322号民事判决，向本院提出上诉。本院二审立案后，于2020年8月17日公开开庭审理本案。上诉人支华的委托诉讼代理人冯永生，上诉人国银公司的委托诉讼代理人赵吉，上诉人高新管委会及滨河管委会的共同委托诉讼代理人李秀银、一审被告恒泰公司的委托诉讼代理人林海群等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

支华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判国银公司、高新管委会、滨河管委会共同支付支华13341122.86元，支付利息损失7204206.34元（以13341122.86元为基数，从2010年12月1日起按年利率6%计算至2019年12月23日，此后按年利率6%的标准计算至款清之日）。事实和理由：（一）一审判决对司法鉴定列入争议造价部分的613493元未予认定错误。首先，原判计算争议造价中包含监理方签章确认的洽商记录或施工方案工程造价时出现错误，少计算了3万元。剩余部分造价涉及西区八路预埋管涵土方工程造价56393元、西区十四街生石灰消解工程造价28809元、西区十三街二灰砂砾层摊铺工程造价498291元，合计造价583493元。该583493元造价支华在提交预算书时有遗漏，但在司法鉴定时已经明确提出，且是必须施工的工艺，否则后续工艺无法施工，故不存在需支华举证已经完成的问题。（二）一审判决对欠付工程款的利息起算点认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，由于当事人对工程款付款的时间约定不明，且案涉工程已于2010年11月交付给万水泉城市维护中心管理，支华主张自2010年12月1日支付欠付工程款的利息，应予支持。案涉工程已于2011年3月前通车使用，被上诉人方获有利益，原判认定从起诉之日起计算利息，也有违公平。本案没有证据证明支华未及时提交结算资料，国银公司在一审提交的审核报告所记载的“本工程量计算依据是由国银公司和恒泰公司提供的设计施工图纸、现场签证洽商、设计变更、工程量确认表以及审核过程中施工方提出的现场已发生但无资料的项目”可以证明恒泰公司已经收到支华提交的相关资料后编制决算并报业主单位。根据高新管委会、滨河管委会一审提交的国银公司于2014年5月26日给高新管委会《关于包头万水泉三期道路、雨污水管线工程竣工决算资料报审存在问题请示》，缺少的是国银公司与高新管委会自己的资料，而非支华方的资料。

国银公司辩称：争议造价计入工程款缺乏依据，工程款付款条件尚未成就。

恒泰公司陈述：恒泰公司未收到支华提交的施工资料。

高新管委会、滨河管委会辩称：（一）争议造价不应得到支持。鉴定报告列入的争议造价2624447元，虽有监理单位签章，但违反合同所约定的“甲方、乙方、设计方、施工方、监理方、审价部门共同签字认可”的约定，一审判决予以认定是错误的。一审未予认定的613493元，支华未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果，且支华已实施部分项目均为半拉子工程，故不能凭借后续工程已完工即推断该部分工程为支华施工。（二）关于利息损失，支华的上诉理由缺乏依据。本案滨河管委会与国银公司对于工程价款明确约定“根据核准的工程进度按预算支付40%工程进度款，余款在工程取得竣工验收审定后24个月内付清”，国银公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》也明确约定了工程款支付的方式和时间，故支华要求适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“当事人对付款时间没有约定或约定不明”条款，要求从2010年开始计算利息，缺乏事实和法律依据，本案系基于支华转包。借用资质等违法行为发生的纠纷，支华履行合同的过程中单方退场，未办理竣工验收及提交必要施工资料，导致案涉工程审价不能正常进行，一审从起诉之日起计算利息是错误的。如以鉴定结论作为结算依据，也应从鉴定报告出具时间计算利息。支华上诉提出，恒泰公司负责工程竣工结算工作，可以证明恒泰公司并非仅仅借用资质，而是在合同中履行了实质义务，应当承担相应责任。在鉴定中，评审中心多次要求国银公司补充资料，并不限于国银公司向管委会提交的（2014）004号请示报告，直至鉴定报告出具，国银公司仍有大部分资料未能提供，鉴定机构鉴定报告仅仅是根据现场情况作出，故管委会对鉴定报告的真实性、客观性提出质疑。

国银公司上诉请求：撤销一、二审判决，驳回支华的全部诉讼请求，由支华承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）根据合同及会议纪要约定的条款，案涉工程造价以竣工后权威部门的审计为准。在庭审中各方均确认权威部门指的是工程所在地的政府审计部门，但目前工程并未完成审计，合同约定的付款条件尚不具备。造成案涉工程无法审计结算的责任在于支华未提供施工资料及结算资料，导致无法验收及审计造价。（二）即使支付工程款的条件已经具备，一审法院对于国银公司已支付工程款也存在事实认定错误。支华借支的900万元及利息应计入国银公司已支付的工程款。本案中，支华以支华市政公司的名义于2007年11月30日向国银公司借支400万元、于2008年5月向郑海荣借支500万元（该款通过国银公司的财务人员丁继英支付）。由于支华系借用恒泰公司资质，故恒泰公司的法定代表人高秀堂代表支华与国银公司、滨河管委会通过2009年8月25日的会议纪要约定，支华借支的900万元计入工程价款，并由支华承担其中2008年一年同期贷款利息，利息已由国银公司代付。据此，国银公司已支付的工程款为47621273.66元，而非一审判决认定的36652961.66元。（三）一审判决要求国银公司支付支华利息缺乏相应依据。根据双方合同约定，后续工程款的支付条件是经过权威部门审计，故国银公司支付工程款条件未具备，支华并不存在利息损失。

支华辩称：（一）国银公司上诉提出工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立。（二）国银公司主张案涉工程资金未和管委会完成结算审计系支华拒不提供结算资料毫无事实依据。根据国银公司向管委会提交的（2014）004号请示报告，无法结算的原因是缺乏《管委会文件阅办单》及必须签订《甩项工程补充协议》，这与支华毫无关系。（三）国银公司主张出借900万元给支华缺乏事实依据。国银公司一审提交的2009年8月25日《会议纪要》，支华没有参加也没有委托他人参加，对于会议纪要的真实性、关联性不认可。国银公司主张的900万元借款，其提供的收付款项主体，与本案主体无关。（四）原判要求国银公司承担利息损失是正确的。由于本案工程款支付时间约定不明，且案涉工程已于2010年11月移交万水泉城市维护中心管理，国银公司及管委会应自2010年12月1日起承担欠付工程款利息。

高新管委会、滨河管委会认可国银公司的上诉请求和理由。

恒泰公司陈述：2009年8月25日的会议纪要是因为支华撤出，支华当时是派了张朝东参加，恒泰公司作为中间人签订的。

高新管委会、滨河管委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回支华的全部上诉请求，由支华承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）高新管委会、滨河管委会并非本案工程的发包人，不应共同承担向支华支付工程款的责任。根据《合作建设协议书》及补充协议的约定，国银公司是本案工程的发包人，万水泉建设管理处仅对国银公司施工招投标工作进行监督，万水泉建设管理处与国银公司系合作关系，国银公司与恒泰公司系承发包合同关系。一审法院仅凭支华提供的《中标通知书》加盖有管理处公章，即认定管理处发包人身份存在不当。由于在（2014）浙杭民初字第4号民事判决判令驳回支华的全部诉讼请求，高新管委会、滨河管委会无需承担责任，故高新管委会、滨河管委会未提出上诉，但在原一、二审审理过程中，高新管委会、滨河管委会已多次明确陈述不具备发包人主体资格，省高院（2017）浙民终426号民事裁定也未对高新管委会、滨河管委会的发包人身份作出明确认定。本案系发回重审案件，理应对全案进行深入，不能以省高院未明确的事实作为定案依据。（二）高新管委不是案涉合同的一方，不应作为本案被告。万水泉建设管理处于2008年撤销，其职能由滨河管委会承继，包头市机构编制委员会（2009）29号文件已明确这一事实。（三）滨河管委会依据万水泉建设管理处与国银公司签订的《合作建设协议书》，足额履行了付款义务。根据《合作建设协议书》的约定，国银公司将整体工程（标的3亿元）分为1、2标段招标，本案工程为2标段。万水泉建设管理处应当根据核准后的工程进度按照经审定的预算支付40%的工程进度款，余款在工程取得竣工验收审定后24个月付清，前12个月内支付50%，后12个月内扣除保修金后一次性付清。就整体工程，万水泉建设管理处已经自己账户、通过内蒙古高新控股有限公司、包头市滨河新区开发建设有限责任公司向国银公司支付15039.47万元，已超过预算金额（3亿元）的40%。国银公司尚未提交竣工验收资料，导致滨河管委会无法对工程总决算进行审定。（四）支华不具备要求支付工程款的条件，案涉工程应当在竣工验收后送包头稀土高新区审价中心审定，根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定及最高人民法院（2008）民一他字第4号答复，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算依据，故本案应以包头稀土高新区审价中心的审价报告作为结算依据。根据庭审调查情况，包头稀土高新区审价中心一直处于审核中，由于支华未能提供完整竣工资料导致不能出具最终审价意见的责任在于施工单位。本案不应通过司法鉴定确定工程造价。因本案工程未能竣工验收，故也不符合工程款支付条件。（五）一审判决认定应支付工程价款不当，应当按照合同结算条款约定按总价款50%与支华进行结算。国银公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》及恒泰公司与支华签订《工程施工承包协议》均明确约定案涉工程工期为150个日历天，本案工程开工日期为2007年6月8日，应于2007年10月7日竣工，但2008年支华在未完工的情况下退出施工。根据国银公司与恒泰公司签订的《建设工程承包合同》第47.2条约定，如乙方工期、质量达不到合同要求，甲方有权勒令乙方停工退场，乙方完成的工程量按50%计算，同时扣除乙方合同总价5%的履约保证金，本案工程应按该条款结算。（六）争议造价作为计价依据缺乏事实依据、合同依据、法律依据。支华提供的洽商记录、施工方案缺乏国银公司签证，且施工方案仅是文字性说明，是否实施无从考证，支华也没有提供证据证明已经施工。（七）即使应当承担责任，高新管委会、滨河管委会也仅应当在欠付工程款范围内承担责任，而非承担共同付款责。（八）由于工程款支付条件并不具备，支华的相应利息主张不应得到支持。即使需支付工程款，高新管委会、滨河管委会也仅需在欠付工程款范围内承担责任，而非共同付款责任。（九）本案鉴定费用应由支华自行负担。（十）原判未判决恒泰公司承担法律责任，缺乏事实和法律依据。

支华辩称：（一）高新管委会、滨河管委会关于其不应承担发包人主体责任、支华起诉超过诉讼时效，工程款支付条件未成就，均不能成立。（二）支华不存在工期逾期和工程质量的责任问题。工程发包方未能及时解决征地拆迁问题，导致支华无法正常施工，也无法办理竣工验收手续，支华中途退场的原因在于发包方。由于支华不存在违约行为，且国银公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，相应违约金条款也属于无效，高新管委会、滨河管委会要求按50%结算工程款缺乏依据。（三）案涉工程未予审计结算的原因在于发包人，主要原因是缺乏《文件阅办单》和《甩项工程补充协议》。（四）鉴定结论中的争议造价应当全部予以支持。（五）高新管委会、滨河管委会作为发包方应当承担欠付工程款的利息损失。（六）因案涉工程造价存在争议，支华申请司法鉴定确定工程造价，鉴定费用依法应由高新管委会、滨河管委会承担部分。

国银公司请求法院依法判决。

恒泰公司陈述：其仅仅是被挂靠方，依法不应承担任何责任。

支华的一审诉讼请求：1、恒泰公司立即支付支华工程款63233465.41元及欠付工程款利息12541881.45元（暂计算至2014年5月20日，之后至判决确定支付之日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、国银公司、高新管委会、滨河管委会对上述工程款及利息在欠付工程款的范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由恒泰公司、国银公司、高新管委会、滨河管委会承担。后在一审重审中，支华变更诉讼请求为：支华变更其诉讼请求为：1、判令四被告共同支付工程款22554167.07元及其利息12264523.5元（自2010年12月1日起计算至2019年12月23日，按照年利率6%计算；此后按照年利率6%计算至工程款付清之日止）；2、判令四被告承担鉴定费35万元；3、本案诉讼费由四被告承担。

一审法院认定事实如下：2003年11月3日，中共包头稀土高新技术产业开发区工作委员会（以下简称包头高新区工委）包开党工字【2003】64号决定，决议成立万水泉管理处，为包头高新区工委的直属二级单位。2008年12月9日，包头高新区工委【2008】3号会议纪要，决定撤销万水泉管理处。2009年4月10日，包头市机构编制委员会包机编发【2009】29号文件同意设立滨河管委会，滨河管委会内设土地规划建设办公室，负责政府建设项目的组织实施。2007年4月12日，万水泉管理处与上海宝临电气集团有限公司（以下简称宝临公司）签订了《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书》。该协议书约定宝临公司按照万水泉管理处的招标条件合法取得与万水泉管理处合作建设万水泉道路、污水、雨水管线工程的建设资格。合同约定万水泉管理处的主要权利包括监督参与招投标、监督检查审核工程质量、安全作业、工程进度、资金支付等。主要义务包括依约支付工程进度款、进行结算、协调处理施工中与周边村、镇居民的关系，协助办理有关管理手续等。宝临公司的主要权利包括对外就工程进行发包、对工程进行全面管理，获得各项投资收益等。宝临公司的主要义务包括确保与万水泉建设管理处共同投资，按质如期完成工程建设、提供竣工资料等。该合同第七条关于工程价款结算中规定：工程结算执行预决算制，预决算由高新区审价中心审定。定额执行现行《全国统一市政工程预算定额2004年内蒙古自治区通用单位估价表》、《内蒙古自治区建筑安装工程费用定额》和《包头地区造价信息》。合同第八条关于工程款结算和支付时间中约定：各标段工程竣工验收后，双方以施工图预算加增减变更预算进行决算，并委托高新区审价中心对工程决算进行审定，以此作为本项工程总决算。在各标段工程施工过程中，万水泉管理处根据核准后的工程进度按照经审定的预算支付40%的工程进度款，余款在工程取得竣工验收审定后24个月内付清，前12个月内支付余款的50%，后12个月内扣除保修金后一次付清。审定时间为报送审价后两个月内，否则，按报送件付款。2007年6月15日，万水泉管理处（甲方）、宝临公司（乙方）、国银公司（丙方）签订《包头万水泉道路雨水污水工程合作建设协议书补充协议》，协议约定：甲方继续执行和实施合作建设协议书所有条款的权利和义务，乙方授权给丙方合作建设协议书所有条款的权利和义务；丙方承担和执行合作建设协议书中乙方所有的权利、义务等条款的全部；乙方向甲方承担丙方由于不能履行2007年4月12日签署的《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书》一切担保责任。2007年4月29日，万水泉管理处、国银公司作为共同建设单位发送了中标通知书，明确恒泰公司为包头万水泉管理处2007年道路、污水、雨水、桥梁工程二标段工程的中标单位，中标价为总价让利5.1%。2007年5月18日，国银公司与恒泰公司签订了《建设工程施工合同》，明确工程名称：包头万水泉2007年道路、污水、雨水、桥梁工程Ⅱ标段；合同价款：采用固定价合同，暂定壹亿元；组成合同的文件包括中标通知书，合同签订时恒泰公司应向国银公司递交合同总价30%的履行保证金。2007年5月19日，国银公司与恒泰公司签订了《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》，该协议约定：恒泰公司承包原合同工程实际让利以国银公司与万水泉管理处最终结算价格的基础上让利19%，取消原合同中关于缴纳3000万元履约保证金的条款约定；工程造价在工程竣工验收后送审计部门审定，以权威部门审定为准。2007年，恒泰公司与支华签订了《工程施工承包协议》，该协议明确恒泰公司承建的案涉工程由支华负责施工，支华上交恒泰公司管理费为总价的1.7%；在签订内部承包协议前，支华先交纳工程保证押金100万元人民币，恒泰公司在工程决算后工程款全额到位时一次性结清并退还支华；恒泰公司收到业主批复报告并收到全部款项后及时进行决算分配。实际履行过程中2007年4月24日，2007年4月26日，支华委托支华市政公司向恒泰公司分别转账60万元，共计120万元作为案涉工程的保证金。2007年4月28日，恒泰公司向国银公司支付120万元投标保证金。2007年6月，支华以恒泰公司包头工程项目部的名义开始对案涉工程组织施工，至2009年支华退场，双方未组织竣工验收。2009年5月12日，国银公司申请内蒙古包头市青山区公证处对已施工工程现状进行证据保全，公证处工作人员制作了现场记录。国银公司制作了案涉工程完成工程量确认表，确认截止2009年7月恒泰公司已完成的工程量。2009年8月25日，滨河新区管委会、国银公司、恒泰公司相关工作人员经协商形成会议纪要，纪要约定：1、国银公司按照恒泰公司包头项目部截止2009年7月30日前已完工程量价款的85%中的95%于2009年9月15日前支付恒泰公司，最终工程结算价款以高新区审价中心及双方签订的施工合同为准；3、恒泰公司同意由国银公司自行组织该工程剩余部分的建设，恒泰公司仍作为该项目工程建设主体，同时国银公司出具书面担保，承担剩余部分工程项目的一切经济及法律责任；4、恒泰公司包头项目部已完成工程量节点由监理公司、国银公司、建设单位三方共同确认；7、所有历年按合同约定国银公司与恒泰公司包头项目部未结算工程款由国银公司法人代表出具书面承诺确保于2010年8月31日前结清。涉案工程的已完成工程价款至今未经审计确定。在本案审理过程中，支华申请对其施工完成的工程价款进行鉴定，鉴定造价为53513929元（不包含争议造价），争议造价2624447元。另查明：2014年10月24日，国银公司出具了情况说明，载明案涉工程项目系国银公司邀标，具体事宜由支华与国银公司洽商（包括中标、合同条件和施工承包补充合同条件），然后由支华找到恒泰公司，并以恒泰公司名义签订施工合同、补充协议等。后支华强行退场，剩余工程由国银公司自行组织施工。庭审中，支华认可案涉工程包头项目部有一个由支华与恒泰公司共同监管的账户，国银公司将工程款打入监管账户，支华便可以领取。恒泰公司则主张其从未介入项目部账户。国银公司陈述其支付工程款有汇入案涉工程项目部账户、也有打入支华市政或支华个人账户的。支华对国银公司已付工程款无异议部分金额为36652961.66元。一审法院于2017年5月17日作出（2014）浙杭民初字第4号民事判决：驳回支华的诉讼请求；案件受理费420677元，由支华负担。支华不服上述判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院于2018年1月8日出具（2017）浙民终426号裁定书认为：一审期间，支华申请对案涉工程造价进行司法鉴定，原审法院在组织各方当事人进行的庭前证据交换中征询各方是否同意先进行鉴定再进行开庭时，各方均表示同意。之后，原审法院依法委托万邦公司对案涉工程中由支华完成的工程造价进行司法鉴定。鉴定机构经鉴定作出了（2015）浙杭法委鉴字第16号工程造价咨询报告书。虽然《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》约定工程造价在工程竣工验收后送审计部门审定，以权威部门审定为准，一审庭审中各方当事人亦明确此处的权威部门审定系指政府财政审计，但本案从支华起诉到原审法院作出一审判决的时间里，相关政府职能部门未就案涉工程造价作出财政审计结论，也无证据表明在一审诉讼期间，国银公司及高新管委会、滨河管委会敦促相关当事人提交审计所需资料并配合相关政府职能部门对案涉工程造价及时作出审计，迄今为止，政府相关职能部门还是未作出审计结论。且案涉工程造价业经法院根据支华的申请及其他当事人同意鉴定的情况下委托司法鉴定机构进行了鉴定。基于以上事实，原审法院以“案涉工程并未完成政府财政审计”等理由，认为支华请求支付工程款的条件未成就进而驳回支华的诉讼请求，有失妥当，本案应对支华主张的工程款诉请进行审理。另外，根据当事人二审提供的新证据，本案尚需对国银公司已付工程款的事实予以查明。综上，一审法院认定的基本事实不清，本案应发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定：撤销杭州市中级人民法院（2014）浙杭民初字第4号民事判决；本案发回杭州市中级人民法院重审。重审中，一审法院另查明：案涉工程至今未完成政府财政审计。经万邦公司补充鉴定，案涉工程鉴定造价为58604890元（其中补充鉴定造价为5090961元），鉴定争议造价为3116202元（其中补充鉴定争议造价为491755元），未考虑合同约定的优惠让利标准。支华就本案司法鉴定已缴纳鉴定费350000元。

一审法院认为：本案重审后双方当事人的争议焦点仍与（2014）浙杭民初字第4号民事判决书所认为的争议焦点一致。关于争议焦点一——案涉工程的发包主体。国银公司、高新管委会及滨河管委会在重审中均未提出新的证据以推翻（2014）浙杭民初字第4号民事判决的相关认定，浙江省高级人民法院（2017）浙民终426号民事裁定也未否定上述判决的相关认定，故国银公司与万水泉管理处为案涉工程共同发包方，高新管委会和滨河管委会应共同承担万水泉管理处发包人的相应责任。关于争议焦点二——支华与恒泰公司间的关系问题。支华在重审中也未提出新的证据以推翻（2014）浙杭民初字第4号民事判决的相关认定，浙江省高级人民法院（2017）浙民终426号民事裁定也未否定上述判决的相关认定，故支华系借用恒泰公司资质以恒泰公司名义与国银公司签订了《建设工程施工合同》和《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》，该两份合同依法应属无效。关于争议焦点三——支华请求支付工程款的条件有无成就。浙江省高级人民法院（2017）浙民终426号民事裁定认为（2014）浙杭民初字第4号民事判决认为支华请求支付工程款的条件未成就进而驳回支华的诉讼请求有失妥当，本案应对支华主张的工程款诉请进行审理，就该生效裁定，各被告未依法举证以否定其法律效力，故应根据司法鉴定结论对案涉工程价款予以审定。因案涉工程施工合同应属无效，且工程造价未经确定，支华提起本案诉讼并未超过诉讼时效法定期间。综上所述，支华借用恒泰公司资质以恒泰公司名义与国银公司签订案涉工程施工合同及其补充协议，两份合同虽无效，但就支华实际施工部分工程之质量，国银公司、高新管委会及滨河管委会并未提出异议，故合同所约定的结算条款对支华有约束力。因国银公司、高新管委会及滨河管委会至今未敦促相关当事人提交审计所需资料并配合相关政府职能部门对案涉工程造价及时作出审计结论，故支华诉请国银公司、高新管委会及滨河管委会按约支付工程价款的请求，予以支持。根据万邦公司的司法鉴定结论，案涉工程可确定部分造价为58604890元，原鉴定报告争议造价2624447元所涉工程施工内容中有洽商记录或者施工方案经案涉工程监理方签章确认的2010954元（341610元+453314元+8760元+468667元+696672元+44093+27838），因有监理方签章确认，而国银公司、高新管委会及滨河管委会不能提交证据证实所涉工程内容并非支华施工完成，依法应承担举证不能的不利后果，故对该2010954元争议造价予以认定；其余争议造价部分，非支华诉请内容，其也未提交相应证据证实其已完成实际施工，故不予认定。补充鉴定结论争议造价491755元所涉工程内容中关于水、电费补差以及原鉴定报告争议造价部分所涉汽、柴油、补差费用，支华已提交相应证据证实其合理性，国银公司、高新管委会及滨河管委会不能提交足以反驳的相反证据，故对补充鉴定结论争议造价491755元也予以认定。根据上述鉴定结论，案涉工程造价为61107599元（58604890元+2010954元+491755元）。根据《万水泉道路（二标）建设施工承包补充协议（合同）》的约定，恒泰公司承包原合同工程实际让利以国银公司与万水泉管理处最终结算价格的基础上让利19%，该结算条款对支华同样具有约束力，故案涉工程最终造价应为49497155.19元（61107599元×81%）。支华对国银公司已付工程款无异议部分金额为36652961.66元，国银公司不能举证证实其主张已给付的其余款项确系支付支华案涉工程之价款，支华也不予认可，故不予认定。据此国银公司、高新管委会及滨河管委会应支付支华工程款计12844193.53元（49497155.19元-36652961.66元）。案涉施工合同无效，支华可向相对方主张相应损失。基于案涉施工合同无效，合同双方的过错责任；以及合同约定的付款条件以政府财政审计为最终结算价，而支华未及时提交结算资料及国银公司、高新管委会及滨河管委会未及时督促以完成审计等事实，故确定国银公司、高新管委会及滨河管委会应偿付支华自其提起本案诉讼之日起的利息损失计4315649元（12844193.53元×6%×5.6年，从2014年5月16日起按照年利率6%的标准计算至2019年12月23日止，此后按照年利率6%的标准计算至工程款付清之日止）。如上所述，支华和国银公司、高新管委会及滨河管委会对已案涉工程不能按约及时审计计算均有过错，故对司法鉴定费用计350000元确定由双方各半承担。支华诉请判令恒泰公司承担责任缺乏事实及法律依据，且根据双方签订的挂靠协议的约定，恒泰公司收到业主批复报告并收到全部款项后及时进行决算分配、支华需上交恒泰公司管理费为总价的1.7%，故对支华该诉请不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会共同支付支华工程款12844193.53元，于判决生效之日起十日内付清；二、包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会于判决生效之日起十日内共同赔付支华利息损失4315649元（以12844193.53元为基数，从2014年5月16日起按照年利率6%的标准计算至2019年12月23日止，此后按照年利率6%的标准计算至工程款付清之日止）；三、包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会于判决生效之日起十日内共同支付支华鉴定费175000元；四、驳回支华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费217643元，由支华承担110366元，由包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会共同承担107277元。

本院二审期间，高新管委会、滨河管委会提交以下证据材料：

证1，付款情况对账表两份，证明：基于管委会与国银公司签订的《合作协议书》，截止2018年4月8日，滨河管委会已支付国银公司工程款150394700元，国银公司将三期道路分为三个标段，一、三标段已完成决算，二标段正在办理结算，滨河管委会已按约履行付款义务，不存在拖欠工程款的情形。

证2，代付工程款情况说明，证明高新控股代管委会向国银公司支付三期道路工程款3148万元。

证3，代付工程款情况说明，证明滨河公司代管委会向国银公司支付三期道路工程款11054.97万元。

证4，支付工程款情况说明，证明滨河管委会向国银公司支付工程款836.5万元。

证5，《基本建设工程决算审定表》两份，证明国银公司将三期道路分为三个标段招投标后施工，，一标段由北京首都市政公用有限责任公司施工、三标段由恒泰公司施工、且是本案合同之后续建项目。上述项目因施工完成、提供资料完整，已于2012年12月完成项目审定结算，由管委会足额支付工程款；由恒泰公司中标的二标段因违法转包、支华中途退场等违约行为导致无法提供相关资料报审，不能出具审价报告，责任在于支华，管委会不存在故意拖延办理结算。

支华质证认为：证1，并非新的证据，对真实性、关联性均不予认可，且系管委会与国银公司基于合作关系的收付情况，与本案支华的工程款请求权不具有关联性。证2-4，真实性不予认可，没有支华或恒泰公司盖章确认，且未附有付款凭证，即使是真实发生的，也与本案支华工程款请求权无关。证5，该证据与国银公司给高新管委会的（2014）004号报告所反映的情况不一致，且一、三标段完成决算也不能证明管委会与国银公司没有完成结算审定是基于支华的原因，更不能证明管委会作为发包方不需要承担支付工程款的责任。

国银公司质证认为：真实性、合法性、关联性均无异议。

恒泰公司质证认为：三标段情况恒泰公司并不知情。

本院审核认为：由于本案涉及的是二标段工程，故上述证据均与本案争议事项无关，本院不采信。

本院对原一审查明的事实依法予以确认。另查明，2009年8月25日，滨河新区管委会、国银公司、恒泰公司相关工作人员经协商形成会议纪要约定，恒泰公司包头项目部负责人支华借支的900万元计入工程价款。

本院认为：关于高新管委会和滨河管委会的诉讼主体地位问题。根据2007年4月12日，万水泉管理处与宝临公司签订的《包头万水泉道路、雨水、污水工程合作建设协议书》，该协议书约定宝临公司按照万水泉管理处的招标条件合法取得与万水泉管理处合作建设万水泉道路、污水、雨水管线工程的建设资格。合同约定万水泉管理处的主要权利包括监督参与招投标、监督检查审核工程质量、安全作业、工程进度、资金支付等。主要义务包括依约支付工程进度款、进行结算、协调处理施工中与周边村、镇居民的关系，协助办理有关管理手续等。宝临公司的主要权利包括对外就工程进行发包、对工程进行全面管理，获得各项投资收益等。宝临公司的主要义务包括确保与万水泉建设管理处共同投资，按质如期完成工程建设、提供竣工资料等。2007年4月29日，万水泉管理处、国银公司作为共同建设单位发送了中标通知书，明确恒泰公司为包头万水泉管理处2007年道路、污水、雨水、桥梁工程二标段工程的中标单位，中标价为总价让利5.1%。在国银公司与恒泰公司所签订的《建设工程施工合同》中约定组成合同的文件包括中标通知书。综合上述事实，一审法院认定万水泉管理处、国银公司为本案工程的发包方，并无不当。万水泉管理处系包头高新区工委设立和撤销，而2009年4月10日，包头市机构编制委员会包机编发【2009】29号文件同意设立滨河管委会，滨河管委会内设土地规划建设办公室，负责政府建设项目的组织实施。一审法院根据万水泉管理处的设立撤销情况以及高新管委会、滨河管委会内部职能的划分，认定高新管委会、滨河管委会共同作为发包方承担相应付款责任，并无不当。

关于本案所涉工程款是否已满足支付条件以及支付起诉是否已经超过诉讼时效的问题。本院（2017）浙民终426号裁定书已经明确（2014）浙杭民初字第4号民事判决认为支华请求支付工程款的条件未成就进而驳回支华的诉讼请求有失妥当，本案应对支华主张的工程款诉请进行审理。虽然案涉工程尚未经高新区审价中心进行造价审定，但案涉工程造价业经法院根据支华的申请及其他当事人同意鉴定的情况下委托司法鉴定机构进行了鉴定，已可根据司法鉴定结论对案涉工程价款予以认定，且案涉工程已交付使用，故应认定支华请求支付工程款的条件已经具备。至于支华是否交付施工资料属于合同附随义务，故不能以施工资料是否完备作为工程款支付前提条件。因案涉工程施工合同及其补充协议为支华挂靠恒泰公司签订，应属无效，且工程造价在本案诉讼中系经司法鉴定最终确定，故支华提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

关于本案工程价款的认定。关于原判对争议造价认定是否正确的问题。经查，鉴定报告争议造价2624447元所涉工程施工内容中有洽商记录或者施工方案经案涉工程监理方签章确认的2040954元(原判认定为2010954元系计算错误)，因有监理方签章确认，而国银公司、高新管委会及滨河管委会不能提交证据证实所涉工程内容并非支华施工完成，故原判对该2010954元争议造价予以认定，并无不当。补充鉴定结论争议造价491755元所涉工程内容中关于水、电费补差以及原鉴定报告争议造价部分所涉汽、柴油、补差费用，支华已提交相应证据证实其合理性，故对补充鉴定结论争议造价491755元应予以认定。另，二审庭审中，关于支华上诉提出的涉及西区八路预埋管涵土方工程造价56393元、西区十四街生石灰消解工程造价28809元、西区十三街二灰砂砾层摊铺工程造价498291元，合计造价583493元，鉴定意见认为系因支华没有提出明确诉求，故计入争议造价。本院认为，鉴于支华在鉴定意见的征求意见中已明确对该部分工程款的主张，该部分工程造价应予认定。61107599元+3万元+583493元=61721092元。支华应取得的工程款为61721092元×0.81=49994084.52元。高新管委会及滨河管委会上诉主张因支华未能完成工程即退场，故应按50%支付工程款，由于案涉工程施工合同及其补充协议为支华挂靠恒泰公司签订，应属无效，所约定的违约金条款也应属于无效，故高新管委会及滨河管委会的该上诉理由不能成立。

关于国银公司已支付的工程款。支华对国银公司已付工程款无异议部分金额为36652961.66元。国银公司上诉提出支华以支华市政公司的名义于2007年11月30日向国银公司借支400万元、于2008年5月向郑海荣借支500万元（该款通过国银公司的财务人员丁继英支付）应计入已付工程款。经查，2009年8月25日，滨河新区管委会、国银公司、恒泰公司相关工作人员经协商形成会议纪要约定，恒泰公司包头项目部负责人支华借支的900万元计入工程价款。鉴于本案工程系支华挂靠恒泰公司承包，恒泰公司有权对外进行工程款结算，且国银公司、恒泰公司均主张支华的代表张朝东参与了2009年8月25日会议纪要的签订，故上述900万元款项应计入本案国银公司已付工程款中，国银公司的上诉理由成立。据此国银公司、高新管委会及滨河管委会应支付支华工程款计49994084.52元-36652961.66元-900万元=4341122.86元。关于高新管委会及滨河管委会是否仅应在欠付工程款范围内承担责任问题，根据前面分析意见，万水泉管理处与国银公司共同签署中标通知书，为共同发包人，故原判判令高新管委会及滨河管委会、国银公司共同承担付款责任，并无不当。

关于应否支持支华主张的利息损失问题。本院认为，基于案涉施工合同无效，合同双方对此均负有责任；以及合同约定的付款条件以政府财政审计为最终结算价，而支华未及时提交结算资料及国银公司、高新管委会及滨河管委会未及时督促以完成审计等事实，支华诉请自2010年12月1日支付欠付工程款的利息，本院不支持。原判结合支华于2014年5月16日提起本案诉讼的事实，判令高新管委会及滨河管委会、国银公司自2014年5月16日起按6%利率支付支华欠付工程款利息并无不当。据此，国银公司、高新管委会及滨河管委会应偿付支华自其提起本案诉讼之日起的利息损失计1481046.42元（从2014年5月16日起按照年利率6%的标准计算至2019年12月23日止，此后按照年利率6%的标准计算至工程款付清之日止）。

关于恒泰公司是否应承担付款责任问题。根据查明的案件事实，支华系挂靠恒泰公司承揽案涉工程，工程款的实际权益主体为支华，恒泰公司不应承担付款责任。

关于鉴定费35万元，原判以支华和国银公司、高新管委会及滨河管委会对案涉工程不能按约及时审计计算均有过错为由，判令由支华及国银公司、高新管委会、滨河管委会双方各半承担，并无不当。

综上，支华及国银公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。高新管委会、滨河管委会的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持杭州市中级人民法院（2018）浙01民初322号民事判决第三项。

二、撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01民初322号民事判决第四项。

三、变更杭州市中级人民法院（2018）浙01民初322号民事判决第一项为：包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会共同支付支华工程款4341122.86元，于判决生效之日起十日内付清；

四、变更杭州市中级人民法院（2018）浙01民初322号民事判决第二项为：包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会于判决生效之日起十日内共同赔付支华利息损失1481046.42元（以4341122.86元为基数，从2014年5月16日起按照年利率6%的标准计算至2019年12月23日止，此后按照年利率6%的标准计算至工程款付清之日止）；

五、驳回支华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费217643元，由支华承担181250元，由包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会共同承担36393元。二审案件受理费，支华上诉部分为33884元，由包头市国银投资有限责任公司、内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会负担7551元，由支华负担26333元。包头市国银投资有限责任公司上诉部分为125809元，由包头市国银投资有限责任公司负担41096元，由支华负担84713元。内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会上诉部分为125809元，由内蒙古包头稀土高新技术产业开发区管理委员会、包头稀土高新区滨河新区管理委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田建萍

审判员　　卢世昌

审判员　　吴飞明

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　　周颖芳