安徽必胜工程建设有限公司、宿州泗通市政工程有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖13民终2813号 上诉人（原审被告）：安徽必胜工程建设有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路588号金地国际城2号公寓1314室，统一社会信用代码91340100343891554R。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宿州泗通市政工程有限公司，住所地安徽省泗县泗城镇工业园区，统一社会信用代码91341324MA2NAXNL42。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，***森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥市公路桥梁工程有限责任公司，统一社会信用代码91340100705039343J，住所地安徽省合肥市包河区北京路11号综合办公培训中心。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人安徽必胜工程建设有限公司（以下简称必胜公司）因与被上诉人宿州泗通市政工程有限公司（以下简称泗通公司）、合肥市公路桥梁工程有限责任公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 必胜公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回泗通公司一审的此项请求；二、本案一二审此诉求诉讼费用由泗通公司、路桥公司承担。事实与理由：一、关于***工程质量，成品保护、开放通行及铣刨的责任承担问题。（一）工程质量存在问题。工程质量问题是由监理公司会同包括必胜公司在内的五家公司共同检测后得出的结论，监理公司作为监督工程实施的单位，有权利也有责任对施工中的不合格工序进行确认并要求整改。（二）泗通公司没有将工程进行竣工交付。《承包合同》第七条第5项：乙方负责该沥青砼路面工程验收合格。诉讼过程中泗通公司没有提供验收证据，也没有提供交付的证据，应视为泗通公司没有验收，没有交付。（三）泗通公司有成品保护的义务。《承包合同》第九条第1项：乙方应当做好已完工程量的成品保护工作，在单位工程未交付建设单位使用之前所发生的损害，乙方应负责修复，若乙方在指定时间内无法完成，则由甲方派专人修复，费用由乙方承担。因此在交付之前泗通公司有成品保护的义务。（四）开放通行并非必胜公司允许。泗通公司提供了开放通行的部分证据，但并没有提供开放通行是交付后必胜公司允许通行，通行发生在成品保护期间，应当由泗通公司承担责任。（五）通行是否是造成质量不合格的原因泗通公司没有完成举证责任。工程存在质量问题的原因泗通公司提出鉴定，但鉴定机构因客观原因无法鉴定，据此泗通公司就没有完成举证责任，就不能认定质量不合格系通行造成。（六）泗通公司已施工的工程已被铣刨，工程已被必胜公司重新施工取代，泗通公司无权要求此部分工程款。泗通公司所施工的工程已全部被必胜公司铣刨，工程量已不存在，因此无权就此部分工程款主张权利。（七）必胜公司进行铣刨是必要的。工程质量是监理公司会同五家单位检测确定，监理公司要求总包单位进行整改，总包单位路桥公司上报整改方案进行铣刨处理，监理公司明确同意铣刨方案，但必胜公司致函泗通公司要求其进行铣刨，泗通公司以工程未经验收，质量问题是通行所致拒绝返工进行铣刨，为了工程工序的进展，必胜公司才自行组织铣刨。因此必胜公司进行铣刨是必要的。二、安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初328号判决已对铣刨损失泗通公司责任予以认定。（2021）皖1324民初328号民事判决认为：泗通公司在履行第二项工程合同施工义务时，存在不符合合同约定，致使承建的涉案工程不符合设计要求。存在沥青下面层取芯厚度达不到设计要求的质量问题，必胜公司在安徽省公路工程建设监理有限公司***（G343开发区段）改造工程总监理工程师办公室书面同意对第二项工程下面层沥青铣刨返工处理方案前提下，向泗通公司送达不合***路面返工函，泗通公司接函后拒绝返工。合同第九条约定，泗通公司应负责做好已完工工程量的成品保护工作，在单位工程未交付建设单位使用前发生的损坏，泗通公司应负责修复。泗通公司的行为存在过错，对工程铣刨返工造成的损失应承担赔偿的主要责任，所以一审法院已对泗通公司责任作出认定。三、安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初328号民事判决认为必胜公司没有尽到路面妥善管理义务违背合同约定。（2021）皖1324民初328号民事判决认为：涉案工程下面层施工完毕，不具备通行的条件，路面开放通行导致路面龟裂，连续裂缝、坑槽、局部车辙等路面病害，必胜公司没有尽到路面妥善管护义务，行为存在过错。必胜公司认为，一方面合同约定在单位工程未交付使用前泗通公司有成品保护的义务；另一方面法院也认定了泗通公司存在工程未交付前成品保护义务。在确定泗通公司成品保护义务的情况下再认定必胜公司没有尽到路面妥善管护义务观点相矛盾。四、泗通公司没有合格交付工程所造成的损失认定及责任承担。经评估泗通公司不合格工程的造价2,792,981.14元，不合格工程已全被必胜公司铣刨，铣刨以后工程已无任何价值，所以泗通公司无权要求支付2,792,981.14元工程款，必胜公司已支付的200万元应当予以返还。安徽省泗县人民法院一方面认定路面质量问题泗通公司承担70%的责任，另一方面判决必胜公司支付工程款，同时200万元已付工程款不予返还，显然自相矛盾。综上所述，一审法院认定事实有误，且自相矛盾，请求二审法院查明事实，改判纠正一审错误判决，支持必胜公司上诉请求。 另补充，在一审诉讼的过程当中，路桥公司答辩称路桥公司已经支付泗通公司工程款190万元。关于该190万元，必胜公司也向路桥公司开具了付款委托书，一审判决未对路桥公司是否代付该款项的事实予以查明或者未说明不予认定的理由。 泗通公司辩称，一、关于“泗县***（G343开发区段）改造工程”（以下简称“***改造项目”）质量问题。（一）必胜公司不具备单方面认定道路质量问题成因的能力和资质，案涉工程路面病害问题的成因应当由专业的鉴定机构进行鉴定，但必胜公司没有进行鉴定也没有证据证明路面病害是泗通公司施工的沥青质量和施工原因所造成。因此“该路段沥青存在严重的质量问题，不能满足设计和规范要求”既不是监理单位的认定，也不是专业鉴定机构的鉴定意见，是路桥公司及必胜公司的主观臆断。泗通公司认为，必胜公司主张因泗通公司原因导致工程出现路面病害问题，其应当对该需查明事实的专门性问题负有申请鉴定及举证的义务，但必胜公司在原审及重审中均拒绝申请鉴定，亦未提供证据证明案涉道路出现的损害是由泗通公司施工所导致，应当承担举证不能的不利后果。（二）泗通公司已举证证明施工的工程质量符合合同约定。案涉工程于2019年8月26日完工，并且在2019年8月29日由泗通公司会同监理对已施工完毕的沥青底面层进行取芯采样，结果均符合合同约定的设计标准，以上事实有取芯采样的现场照片予以佐证。（三）“***改造项目”于2019年8月26日就已完工，根据泗县政府信息公开网站发布的泗县公路分局关于2019年度工作总结和2020年度工作计划报告中第一大点第二项显示，最迟在2019年11月14日案涉道路就已经通车使用。而必胜公司所依据的《G343***监16号》文件在2020年7月17日才下发，此时距通车使用已长达一年之久。该路段仅仅是摊铺了底层沥青砼，按设计还有中面层和表面层要进行沥青砼摊铺，并经验收合格才能通行。《九部委标准施工招标文件》通用条款第18.5.1款规定：“合同工程尚未全部竣工，其中某项或某几项单位工程或工程设备已竣工，根据专用合同条款约定，需要投入施工期运行的，经发包人按第18.4款的约定验收合格，证明能确保安全后，才能在施工期投入运行”、《公路法》第33条规定：“公路建设项目和公路修复项目竣工后，应当按照国家有关规定进行验收；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”而必胜公司违反规定将不具备通行的案涉道路对外放行，这种行为导致泗通公司施工的沥青路面出现路面病害是必然的结果。同时，针对工程未经竣工验收发包人擅自使用的责任承担，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条明确规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”所以，必胜公司不顾法律的强制性规定，未经验收就擅自使用案涉工程，事实上造成了道路的安全隐患和路面病害，因此必胜公司以工程存在质量问题为由请求不支付工程款没有事实及法律依据，其上诉请求不应得到支持。二、关于“***改造项目”工程移交及成品保护的问题。“***改造项目”发包人为泗县鼎盛交通投资有限责任公司，中标承包人为路桥公司，路桥公司中标后又将案涉工程转包给必胜公司进行施工，必胜公司系案涉工程的实际施工人。市政工程施工按《城镇道路工程施工与质量验收规范》规定，其流程包括1.施工准备；2.测量；3.路基；4.基层；5.沥青混合料面层；6.人行道铺筑；7.附属构筑物；8.工程竣工验收。案涉工程的沥青混合料面层设计为三层即底层、中面层、上面层。泗通公司施工的范围仅为案涉工程道路沥青底面层的施工，在底面层摊铺完毕后，按设计必胜公司需要对中面层及上面层进行组织施工。也就是说泗通公司作为案涉工程道路底面层沥青砼施工仅仅是案涉工程施工中的一道工序，施工工期仅为5天，在施工完毕后必须按照必胜公司施工计划撤场并将工程移交，以便其安排下一道工序的施工单位进行施工。对已完工程部分应当且只能由作为“***改造项目”实际施工人的必胜公司在统筹安排业主、承包人以及各施工单位的基础上才能进行有效保护。所以，合同第九条关于成品保护的约定过分加重了泗通公司的责任，排除了必胜公司的义务，与实际履行不符且客观上无法履行。综上所述，案涉工程自始至终都在必胜公司的控制和管理之中，在道路底面层摊铺完工后，泗通公司就已经完成了合同约定的义务，对已完成工程量的保护责任应当***公司承担。三、关于是否应当对道路进行铣刨并因铣刨所导致的责任承担问题。从泗县***（G343开发区段）改造工程总监理工程师办公室下发的《关于要求项目部上报路面病害处理方案的通知》（2020年7月17日）、路桥公司《关于上报泗县***（G343开发区段）改造工程路面病害处理方案的报告》（2020年7月19日）、路桥公司泗县***（G343开发区段）改造工程项目经理部至必胜公司《函》（2020年7月20日）、必胜公司《关于要求宿州泗通市政工程有限公司对不合***路面返工的函》（2020年7月21日）的往来函件看出：（1）监理单位只是对路面检测调查后提到案涉工程存在路面病害并提出了整改意见--在下一道工序前应该予以整改。并没有作出该路段路面是严重质量问题且须返工的结论；（2）该路段中标单位合肥路桥项目经理部在没有和实际施工单位沟通处理方案的情况下就自行向监理单位上报处理方案。就泗通公司而言，即使工程已经移交给必胜公司，泗通公司也从未明确表示拒绝对案涉工程出现的路面病害进行修复，泗通公司只是对必胜公司要求路面返工的要求予以拒绝，认为应当在查清路面病害原因、明确责任的基础上，协商确定路面病害的修复方案。另一方面，必胜公司在未经竣工验收的情况下擅自将案涉道路开放通行，实际上是已将泗通公司施工的工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。必胜公司在擅自使用案涉道路之时，案涉工程即已竣工并移交给必胜公司实际占有和管理，也即此种情况下工程的风险责任转移***公司承担。所以，案涉道路出现的病害可以通过修补、局部返工的方式予以解决，必胜公司擅自将所有工程铣刨明显不合理并扩大了损失，还直接导致病害产生的原因无法查明，由此产生的所有损失应当***公司承担。四、“***改造项目”工程造价已由专业鉴定机构出具鉴定意见，必胜公司应当按合同约定支付工程款。2019年9月泗通公司施工完毕后，就多次向必胜公司提出对案涉工程进行竣工验收结算，但必胜公司在泗通公司在向其提交竣工验收资料后，故意推诿导致工程迟迟无法验收结算，从而达到拖延支付工程款的目的。审理期间，泗通公司依法向法院申请对***改造项目工程造价进行鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督监测站于2022年1月14日出具《工程造价评估（鉴定）报告》，结论为：涉案工程沥青混凝土底面层推定造价为人民币2,792,981.14元。在鉴定过程中，法院组织双方对提供给鉴定机构的送鉴资料进行证据交换和质证，在鉴定报告形成后也送达双方进行对审，庭审中又组织双方对鉴定意见进行了质证。上述《工程造价评估（鉴定）报告》鉴定程序合法、依据充分，能够反映案件真实情况，应当予以采信。“***改造项目”必胜公司支付了2,000,000元工程款，尚欠792,981.14元没有支付。根据双方合同第五条约定：本次沥青工程施工完成，经甲乙双方核算实际发生量，甲方于十个工作日内向乙方支付200万元，余款在10月份进行沥青再次招标时，若乙方再次中标，双方协商解决。若乙方未中标，甲方在中标结果出来之后一次性支付剩余工程款。必胜公司未按时支付工程款已违约，应当按照合同第十条第四款的约定承担逾期付款利息。如前所述，案涉工程出现病害的原因系必胜公司接收后擅自开放通行所致，随后又在未经鉴定及与泗通公司协商的情况下擅自对所有路面进行铣刨，责任不在泗通公司。泗通公司亦对（2021）皖1324民初328号判决中对双方责任划分的部分不服并提出上诉，上述判决尚未发生法律效力，不能作为必胜公司主张不予支付剩余工程款的依据。综上所述，案涉工程支付工程款的条件已经成就，必胜公司应当向泗通公司支付工程款及逾期付款利息并承担泗通公司律师费，必胜公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。另外，关于必胜公司当庭提出190万元的问题，该190万元与本案工程无关，不应当进行抵扣。 路桥公司辩称，同一审答辩意见。另补充，关于必胜公司当庭提出190万元的问题，路桥公司确已支付，系必胜公司委托付款，对必胜公司的书面上诉状没有意见。 泗通公司向一审法院起诉请求：1.必胜公司支付泗通公司工程款5,379,739元及逾期支付工程款的利息（其中4,215,378元的利息自2020年1月25日起按月利率1%计算至清偿完毕止，1,164,361元的利息自2019年10月30日起，按月利率1%计算至清偿完毕止）；2.路桥公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带支付责任；3.本案的诉讼费用、保全费、鉴定费、律师代理费***公司、路桥公司承担。 一审法院认定事实：2019年7月31日泗通公司与必胜公司签订《沥青砼路面工程专业承包合同》，约定由泗通公司对必胜公司承接的第一项工程沥青砼摊铺工程进行施工。双方在上述合同中对工程要求、单价、付款进度、违约责任进行了约定，其中第五条约定，工程完工并经业主交工验收合格后付总工程款95%，剩余5%待工程保修期满一次性付清。其中第十条约定，必胜公司不承担因业主、监理违约而导致的违约责任，同时泗通公司承诺不视为必胜公司违约；***公司不能按合同约定期限支付工程款，必胜公司承担未付工程款金额一分月利息。合同第十二条约定，本工程质保期为二年。合同签订后泗通公司完成第一项工程施工任务，2019年12月25日泗通公司与必胜公司进行结算，并签订沥青砼结算单。必胜公司认可泗通公司第一项工程总价款为13,715,378元，必胜公司支付泗通公司工程款9,500,000元，尚欠4,215,378元未付。另外2019年8月26日泗通公司（乙方）与必胜公司（甲方）又签订一份《沥青砼路面工程专业承包合同》，约定由泗通公司对必胜公司承接的第二项工程沥青砼摊铺工程进行施工。双方在合同中约定工程价款（暂定）3,359,460元详情见后附工程量清单表，合同对单价、付款进度、违约责任进行了约定。合同第五条约定，付款方式：经双方友好协商决定，本次沥青工程施工完成，经甲乙双方核算实际发生量，甲方于十个工作日内向乙方支付200万元。余款在10月份进行沥青再次招标时，若乙方再次中标，双方协商解决。若乙方未中标，甲方在中标结果出来之后一次性支付剩余工程款。合同第九条约定，泗通公司应负责做好已完工工程量的成品保护工作，在单位工程未交付建设单位使用前所发生的损坏，泗通公司应负责修复，***公司在指定时间内无法完成，则***公司派专人修复，费用由泗通公司承担。合同第十条约定，若甲方不能按合同约定期限支付工程款，甲方承担未付工程款金额壹分月利息。合同签订后泗通公司完成第二项工程施工任务，于2020年5月22日泗通公司向必胜公司出具第二项工程总价款为3,164,361元的沥青砼结算单要求结算。必胜公司以第二项工程存在严重质量问题为由，未对上述结算单予以认可。另查明必胜公司已支付泗通公司第二项工程价款2,000,000元。2020年7月17日安徽省公路工程建设监理有限公司泗县***（G343开发区段）改造工程总监理工程办公室下发泗县***（G343开发区段）改造工程总监办文件，要求路桥公司泗县***（G343开发区段）改造工程项目经理部，对涉案第二项工程存在的路面病害拿出具体的病害处理方案。2020年7月19日路桥公司泗县***（G343开发区段）改造工程项目经理部回复处理方案为对该段下面层沥青铣刨返工处理。2020年7月21日必胜公司致函泗通公司要求泗通公司对沥青路面返工。2020年7月23日泗通公司书面回复必胜公司相关路面病害与泗通公司无关。2022年3月21日经安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出编号（2022）价鉴SS0046号《工程造价评估（鉴定）报告》，确定第二项工程价款为2,792,981.14元。2022年4月13日安徽瑞邦工程造价有限公司作出皖瑞邦鉴定字（2022）第249号《泗县***（G343开发区段）改造工程沥青铣刨所造成的经济损失司法鉴定意见书》，确定铣刨费用为236,218.3元。另泗通公司为本案起诉花费律师代理费20,000元、鉴定费30,000元。 一审法院认为，泗通公司与必胜公司在自愿平等前提下签订的合同为有效合同，相关的沥青砼路面工程专业承包合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。一、关于第一项工程，涉案的沥青砼结算单证明泗通公司与必胜公司对涉案的工程进行了结算。必胜公司认可应付工程款为13,715,378元，扣除必胜公司已支付9,500,000元，尚欠工程款4,215,378元未付。必胜公司应该按照合同的约定向泗通公司支付工程款。泗通公司与必胜公司在合同上约定的欠款利率是双方当事人真实意思表示且不违反相关法律规定，予以支持。泗通公司没有提供证据证明路桥公司是该涉案工程的发包人，及路桥公司是否欠付必胜公司工程款的事实，路桥公司不是合同相对人，因此，泗通公司要求路桥公司在欠付工程价款范围内对泗通公司承担偿还责任的诉讼请求，缺乏事实依据，依法不予支持。第一项工程的质保期于2021年12月25日已届满，必胜公司应该按合同的约定支付泗通公司工程款4,215,378元及利息。其中工程款的5%质保金部分即13,715,378元×5%＝685,768.9元利息自2021年12月26日按月利率壹分起算，4,215,378元－685,768.9元＝3,529,609.1元自2019年12月26日按月利率壹分起算。二、关于第二项工程。第二项工程款经2022年3月21日经安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出编号（2022）价鉴SS0046号《工程造价评估（鉴定）报告》，确定工程价款为2,792,981.14元。扣减必胜公司已支付2,000,000元，尚欠工程款792,981.14元未付。必胜公司应当按照合同约定支付泗通公司工程款792,981.14元及利息，以792,981.14元为基数，按月利率壹分自2020年5月23日起算。路桥公司不是合同相对人，因此，泗通公司要求路桥公司对第二项工程款及利息承担连带清偿的主张不符合法律规定，依法不予支持。三、合同第十三条约定，因履行本合同发生的争议，由当事人双方协商解决，如仍未解决，依法向工程所在地人民法院提起诉讼。由违约方承担为实现本合同债权债务的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。因此，泗通公司要求必胜公司支***费20,000元的主张，符合当事人之间约定且不违反法律规定，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十一条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、必胜公司于判决生效后十日内支付泗通公司工程款4,215,378元及利息（利息计算：以3,529,609.1元为基数，按年利率12%自2019年12月26日至履行完毕时止；以685,768.9元为基数，按年利率12%自2021年12月26日起算至债务履行完毕时止）。二、必胜公司于判决生效后十日内支付泗通公司工程款792,981.14元及利息（利息计算：以792,981.14元为基数，按年利率12%自2020年5月23日起算至债务履行完毕时止）；三、必胜公司于判决书生效后十日内偿还泗通公司律师费用20,000元；四、驳回泗通公司的其他诉讼请求。案件受理费51,222元，财产保全费5000元、鉴定费30,000元，合计86,222元，***公司负担82,686元，由泗通公司负担3536元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。必胜公司提交证据2020年5月20日、2020年5月11日借款单、委托付款书和徽商银行电子回单，证明必胜公司委托路桥公司向泗通公司支付了190万元***沥青款，一审法院对该事实未予以查明。该190万元是***工程的沥青铺设环节。泗通公司质证意见为，该证据的真实性由法庭核实，对于该证据的合法性及关联性有异议。***是泗通公司与路桥公司签订的另外一个合同，是***K010-K414路段，不是泗通公司与必胜公司的施工范围，与本案无关。路桥公司质证意见为，对于该证据的三性均予以认可。路桥公司确实支付了该笔款项，也确为泗县***的沥青摊铺款，系本案工程款。 泗通公司提交第一组证据：1.《泗县***（G343开发区段）改造工程监理合同协议书》；2.《泗县***（G343开发区段）改造工程交（竣）工验收检测项目SXZBCG-F2018-380A中标公示》；3.泗县***（G343开发区段）改造工程总监办文件G343***监（2020）16号《关于要求项目部上报路面病害处理方案的通知》；4.路桥公司泗县***（G343开发区段）改造工程项目经理部（2020）21号《关于上报泗县***（G343开发区段）改造工程路面病害处理方案的报告》；5.路桥公司泗县***（G343开发区段）改造工程施工关于路面病害处理方案报审表；6.路桥公司泗县***（G343开发区段）改造工程项目经理部《函》；7.必胜公司《关于要求宿州泗通市政工程有限公司对不合***路面返工的函》，证明必胜公司认为泗通公司施工的沥青砼存在严重质量问题，并不是监理的认定，也没有第三方检测的认定，只是其单方面的认定。第二组证据：1.***（G343开发区段）改造工程现场取芯记录照片一组；2.《公路工程检验评定标准》一份；3.《检测报告》（细集料、沥青、热拌沥青混合料配合比设计、矿料级配合成、3-5mm粗集料、矿粉、5-10mm粗集料、10-25mm粗集料）一组，证明泗通公司用于进行摊铺的原料经路桥公司委托专业检测机构检测合格，且完工后由各方共同取样，厚度符合标准。所以，泗通公司施工的沥青面层质量符合合同约定，不存在质量问题。 必胜公司质证意见为，对于第一组证据，该组证据达不到其证明目的，该组证据可以反映出必胜公司对涉案工程进行铣刨是必要的，也并非是必胜公司单方所作出的铣刨行为，是监理公司会同包括涉案在内的五家单位对路面进行检测，路桥公司项目部进行处理。路桥公司工程项目部回复处理方案为对涉案工程进行铣刨返工。在此情况下，必胜公司向泗通公司致函，要求泗通公司对路面病害进行处理，通过铣刨方式返工。泗通公司明确表示不予返工，必胜公司为了共同的进度，才对泗通公司所施工的沥青路面进行铣刨处理。该组证据反映出必胜公司对公路的铣刨是必要的，而且也符合监理公司和路桥公司施工方案的要求。对于第二组证据中的证据1，现场取芯记录照片是泗通公司单方制作，反映不出是在监理公司参与状况之下的询问记录；对于证据2无异议；对于证据3，该证据只是对于摊铺过程中原材料的规格进行检测，而不是对于沥青的厚度进行检测，与本案争议的泗通公司向必胜公司交付时其施工工程是否符合合同约定和工程质量标准没有关联性，该证据达不到其证明目的。路桥公司质证意见同必胜公司质证意见。本院认证意见为，必胜公司提交证据达不到其证明目的，本院不予认定；泗通公司提交两组证据的真实性予以认可，本院予以认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，举证、质证意见，归纳本案争议焦点：泗通公司施工的涉案泗县***（G343开发区段）改造沥青砼路面工程价款，应否得到支持。 泗通公司（乙方）与必胜公司（甲方）于2019年8月26日签订《沥青砼路面工程专业承包合同》第一条工程概况约定：4.工期要求:5天。第五条付款方式：经双方友好协商决定，本次沥青工程施工完成，经甲乙双方核算实际发生量，甲方于十个工作日内向乙方支付200万元。余款在10月份进行沥青再次招标时，若乙方再次中标，双方协商解决。若乙方未中标，甲方在中标结果出来之后一次性支付剩余工程款。经查，泗通公司按照合同约定工期于2019年8月26日完成沥青施工，必胜公司也依约定向泗通公司支付200万元。而后泗通公司未能中标继续施工沥青工程，因此，必胜公司应一次性支付剩余工程款。现必胜公司上诉称工程存在质量问题、泗通公司有工程进行竣工交付及成品保护的义务等理由，认为该部分工程款不应由其承担。审理认为，根据泗县***（G343开发区段）改造工程总监理工程师办公室下发的《关于要求项目部上报路面病害处理方案的通知》（2020年7月17日）、路桥公司《关于上报泗县***（G343开发区段）改造工程路面病害处理方案的报告》（2020年7月19日）等往来函件进行分析，监理单位于2020年7月17日对涉案工程沥青下面层路面状况进行检测调查，发现该段沥青下面层施工主控项目厚度达不到设计要求，且路面病害较多且严重。但结合泗通公司实际施工完成时间，且早已离场，***公司在未经竣工验收的情况下擅自将案涉道路开放通行，事实上已将泗通公司施工的工程投入使用。由于案涉道路为三层铺设，泗通公司仅中标低层基础工程建设，必胜公司接收工程后,在尚未完成剩余两层铺设的情况下,准许道路开通通行，存在过错，造成案涉工程路面病害。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。如上所述，必胜公司在擅自使用案涉道路情况下，工程的风险责任转移***公司承担。更何况，监理单位会同相关机构于施工完成后，涉案路段实际通行近一年时间才进行现场检测，不足以认定系因泗通公司施工存在质量等问题造成，因此，必胜公司此节上诉请求无事实依据，本院不予采信。 因双方对涉案第二项工程存在争议，经泗通公司向法院申请对***改造项目工程造价进行鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督监测站于2022年1月14日出具《工程造价评估（鉴定）报告》，结论为：涉案工程沥青混凝土底面层推定造价为人民币2,792,981.14元。原审扣减必胜公司已支付2,000,000元，判决支付此部分尚欠工程款792,981.14元有事实及法律依据，本院予以维持。另必胜公司当庭称其向路桥公司开具付款委托书，路桥公司已经支付泗通公司工程款190万元问题，因路桥公司审理时不予认可，且与本案工程无关，故不应予以抵扣。 综上，必胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51,222元，由安徽必胜工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长?*** 审判员?*** 审判员?*** 二〇二三年十月十二日 书记员?*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。