***、河北建设集团天辰建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘01民终4436号 上诉人（原审被告）：***，男，1993年3月18日出生，汉族，住甘肃省。 委托诉讼代理人：***，甘肃金梵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃金梵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀区五四西路139号6号办公楼。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃久铭律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称天辰公司）劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2022）甘0103民初859号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人2020年4月6日入职被上诉人处，任粉刷工一职，工资以银行和微信转账形式发放，双方之间未签订书面劳动合同，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险。一审中上诉人提交了被上诉人工程项目人员出入证、计工表、考勤表、技术交底记录及工资发放流水，证明双方自2020年4月6日至2020年12月17日之间存在事实劳动关系。被上诉人提交了与案外人保定天力劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，主张将工程木工作业、粉刷作业、抹灰作业等劳务部分分包于案外人保定天力劳务有限公司，上诉人受案外人保定天力劳务有限公司的雇佣在被上诉人工地从事粉刷作业时受伤。《建设工程施工劳务分包合同》的合同期限为2018年8月1日至2020年4月30日，而上诉人于2020年12月17日在被上诉人工地干活时受伤。被上诉人另出具2020年5月1日上诉人与保定天力劳务有限公司签订的书面劳动合同，证明上诉人与案外人保定天力劳务有限公司之间的劳动关系，但该劳动合同经甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，劳动者签名笔迹并非上诉人书写。 一审法院以上诉人与被上诉人双方未签订劳动合同，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，工作期间无工服工牌，未填写相关招工招聘登记表，上诉人提交的计工表未显示考勤管理的主体为由，未确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。对于劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、考勤表、计工表实行举证责任倒置，应由被上诉人承担举证责任，且在劳动关系中用人单位作为强势一方，对于是否填写招工招聘登记表、是否与劳动者签订劳动合同、是否给劳动者发放工服工牌等掌握着绝对主动权，计工表、技工统计表均由被用人单位制成，有无签章不受劳动者控制。一审法院对此认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人由***介绍入职被上诉人公司且与***商定报酬，工作中接受被上诉人的管理，工资由被上诉人支付，说明上诉人与被上诉人之间有建立劳动关系的合意，双方主体适格，虽未签订书面劳动合同，双方之间存在构成劳动关系之全部法律要件，故双方之间存在劳动关系。 一审法院未正确适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决上诉人与被上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司之间不存在劳动关系，属于适用法律错误。 综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。 天辰公司辩称，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，***等协商签订劳动合同或未签订合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从用人单位领取报酬和接受劳动保护所产生的相对稳定的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第八条规定：“用人单位招用劳动者时应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明”。上述规定说明用人单位在和劳动者建立劳动关系过程中存在用人单位招用劳动者，劳动者参加应聘的行为，用人单位通过招聘活动就劳动条件、工作内容、劳动报酬、安全生产等事项和劳动者之间平等协商一致后，自劳动者提供劳动之日双方即建立劳动关系；在劳动者和用人单位没有签订劳动合同情形下认定双方是否存在事实劳动关系，关键要看用人单位和劳动者之间是否形成管理与被管理的隶属关系，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，从工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录等方面加以证实。本案中答辩人作为兰州国际旅游港中央首府项目的总承办专业分包的模式将工程木工作业、粉刷作业、抹灰作业等劳务部分分包于案外人保定天力劳务有限公司，答辩人从始至终均未举办过任何招工活动，更不会雇佣被答辩人，答辩人也仅是接受案外人保定天力劳务有限公司的委托响应国家号召进行农名工工资代发，除代发工资外无缴纳社会保险费记录、“工作证”、“服务证”、“招聘登记表”、“招聘报名表”等材料。在一审庭审中被答辩人也明确自认是案外人***介绍至工地干活，工作内容、劳动报酬等也均和案外人***协商并且受案外人***管理，答辩人更是提供了案外人***向其出具的2020年9-12月的工资欠条，案外人***并非答辩人的工作人员更无答辩人的授权，案外人***雇佣人员的行为不应溯及答辩人。 综上所述，此答辩人与被答辩人之间并不存在劳动关系，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，依法驳回被答辩人上诉请求。 天辰公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令原、被告之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月6日，***经***介绍进入天辰公司承包的位于兰州市七里河区地块住宅项目5＃-9＃楼周边车库项目工地施工，岗位是粉刷工，报酬为包吃住230元／天。天辰公司与***未签订书面劳动合同或劳务合同，天辰公司未给***购买社会保险。2020年12月17日，***在工地干活过程中受伤，受伤后被送往甘肃省中医院治疗，后未再去工地上工。2020年6月22日，天辰公司向***名下尾号7108的银行账户转账4860元，客户摘要为“代发”；2020年7月28日，天辰公司向***转账4860元，客户摘要为“河北建设集团天辰建筑工程有限公司”；2021年2月4日，刘彤向***转账6281元，客户摘要为“中央首府转账”。后申请人***以天辰公司为被申请人，向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认***与天辰公司于2020年4月6日至今存在劳动关系。2022年1月18日，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲裁字（2021）第133号裁决：1.申请人同被申请人自2020年4月6日至今存在劳动关系；2.***定费4000元由被申请人承担。2022年1月27日，天辰公司不服上述裁决，诉讼来院。 诉讼过程中，2022年4月21日，***本人到庭提交残疾人证复印件、***向其出具的2020年9月及12月工资的欠条等证据；庭审中，***委托诉讼代理人**上述证据不作为证据提交，本庭对此未组织质证。*****其由***介绍至工地干活，***系其工长，报酬经与***商议为包吃住230元／天，入职时未填写相关登记表，工作期间未购买社会保险或商业保险，无工服或工牌；对于2021年2月4日向其转账的刘彤，***称系天辰公司的工作人员，天辰公司**刘彤为案涉项目部的会计。 另查，本案仲裁阶段查明***的工资以银行和微信转账形式发放，庭审中，*****在该工地工作期间的工资已全部发放、未提交微信转账发放工资的相关证据。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动合同是劳动与报酬的交换合意，有无建立劳动关系的合意，是判别劳动关系的重要因素。除书面合同外，依《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，下列书面凭证亦可作为合意的佐证：（1）工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录；（2）发给劳动者的工作证、服务证等证件；（3）招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录等。本案中，***申请劳动仲裁要求确认其与天辰公司存在劳动关系，其自认双方未签订劳动合同，天辰公司未为其缴纳社会保险，工作期间无工服工牌，未填写相关招工招聘登记表等，***提交的计工表未显示考勤管理的主体，且***自认由工长***介绍入职且与***商定报酬。现***仅凭天辰公司的代发工资明细及工地出入证主张其与天辰公司自2020年4月6日存在劳动关系，不足以印证，本院不予支持。 综上所述，天辰公司要求确认其与***之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下： 原告河北建设集团天辰建筑工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是上诉人与天辰公司之间是否存在劳动关系。首先，用人单位与劳动者建立劳动关系，系双方合意的结果。因此，认定天辰公司与***之间是否存在劳动关系，优先应考量双方是否具有相应意思表示的行为和意思表示的具体内容。本案中，天成公司作为承包人组织人员施工，上诉人经人介绍到案涉工地提供劳务。经审查，上诉人并非系天辰公司直接招聘后进行施工，双方之间不存在建立劳动关系的合意。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，下列书面凭证亦可作为合意的佐证：（1）工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录；（2）发给劳动者的工作证、服务证等证件；（3）招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录等。本案中，***仲裁时自认双方未签订劳动合同，天辰公司未为其缴纳社会保险，工作期间无工服工牌，亦未填写相关招工招聘登记表等，***提交的计工表未显示考勤管理的主体，且***自认由工长***介绍入职并与***商定报酬。因此，上诉人提交的上述证据不能进一步证明其与天辰公司就建立劳动关系达成合意。最后，《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（【2005】12号文件）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。即劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属性。本案中，如前所述，上诉人虽在案涉工程提供劳务，但其所提供的劳动不属于天辰公司业务的组成部分，其实际上接受的是***管理和监督。因此，上诉人并未被纳入天辰公司生产组织体系。因此，一审法院认定双方之间不存在的劳动关系并无不当，本院予以维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　林 审 判 员　　张煜枫 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***