河北华光交通设施有限公司、河北龙威交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）冀04民终4533号

上诉人河北华光交通设施有限公司（以下简称：华光公司）因与被上诉人河北龙威交通工程有限公司（以下简称：龙威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院作出的（2017）冀0402民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

华光公司上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判；2.上诉费用由被上诉人龙威公司负担。其事实与理由：原审判决认定事实存在错误，具体如下：一、上诉人为被上诉人垫付的80000元赔偿款，应由被上诉人返还。上诉人依据被上诉人提供的图纸进行定做生产。上诉人没有义务和能力去审核被上诉人提供的图纸是否侵犯了他人的专利权。况且，专利权人刘敏建也是在向被上诉人龙威公司要求赔偿，真正的侵权人为龙威公司，上诉人本无任何过错和赔偿义务。上诉人垫付赔偿款80000元，应由被上诉人返还。被上诉人将这一侵权责任强加给上诉人，完全是推卸责任、逃避付款的不当行为。二、原审判决中在被上诉人应付款中扣减掉所谓内蒙古自治区审计厅扣减数额54732元（10829+43903），属于认定事实错误。被上诉人在原审中提交了署名内蒙古自治区审计厅出具内审投【2014】27号审计决定书这一证据。上诉人在原审中已发表相关质证意见，不认可该审计决定书的真实性、合法性和关联性。该审计决定书是在工程计量数额不真实的基础上扣减，而且也无法证明是否进行了实际扣减。以此来扣减被上诉人应付给上诉人的款项显属错误。三、所涉防眩网工程的内蒙古平庄至赤峰高速公路早已竣工通车。如果防眩网工程存在上诉人一方所形成的质量问题；那么，高速公路工程不会顺利竣工通车，被上诉人也不会多次给付工程款项。被上诉人没有有效证据体现工程存在质量问题。其辩称没有任何依据，一审判决认定上诉人承担10％的违约金，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人认为一审判决存在部分错误，故依法上诉，请支持上诉人上诉请求。 龙威公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项并依法改判。2.一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人华光公司承担。其事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人工程款175654元及利息，违反了双方约定，明显错误。被上诉人施工的工程存在质量问题和贻误工期问题，应向上诉人支付违约金、保修费用、工程扣款。且因其在施工中涉嫌侵犯他人专利权，导致上诉人被诉至内蒙古法院，由此产生的损失被上诉人亦应赔偿。被上诉人的工程款扣除上诉人的己付款及上述费用后，上诉人己不欠被上诉人工程款，不应向其支付工程款，更不应向其支付利息，相反其还应向上诉人支付款项。上诉人已经支付141万元工程款，一审判决认定支付140万元工程款明显错误。二、被上诉人未按期竣工，依合同约定，应向上诉人支付违约金，一审判决未支持上诉人该项反诉请求，明显错误。上诉人与被上诉人签订的施工承包合同约定竣工日期为2011年9月30日，合同第2.3条约定，工期延误时，乙方（被上诉人）须向甲方（上诉人）支付违约金，违约金为每延误一天，按乙方接受的工程总价的2%计算，按天累计。双方签订的工程施工决算单上记载，决算的时间为2012年元月5日，可证实竣工时间为2012年元月5日，被上诉人延误工期97天。依据合同约定，被上诉人应该支付违约金为工程总价的194%，上诉人主张20%，没有超过合同约定，应予以支持。一审未支持上诉人该项反诉请求，没有法律依据且违反了最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条关于违约责任的规定，明显错误。三、被上诉人违反专利法的规定，侵犯了他人的专利权，由此给上诉人造成的损失13万元，其应予以赔偿。被上诉人侵犯了他人的专利权，导致上诉人被诉至内蒙古法院，给上诉人造成13万元的损失，依据合同第3.8条约定，被上诉人应予以赔偿，赔偿额为实际损失另加20%。施工图纸虽是上诉人提交，但图纸是建设单位提供，上诉人对此无过错。但被上诉人系专门生产防眩网的专业厂家，且在此之前还被许可使用该项专利，其是知道该产品是他人的专利产品的。在其丧失该专利许可后，仍生产该专利产品，属于故意侵权。应按合同第3.8条约定对由此给上诉人造成的损失予以赔偿。一审无视该事实，不支持上诉人的该项请求，明显错误。四、被上诉人应支付上诉人代垫的修复费用7万元，一审未支持明显错误。被上诉人施工的工程存在质量问题，却拒不修复。依据合同第10.3条约定，被上诉人保修不及时的，上诉人可代为修理，费用由被上诉人支付。被上诉人在决算单上认可其施工存在质量问题，但却不予修复，依据合同约定，上诉人委托了他人代为修理，产生的修复费用7万元，被上诉人应予以支付。本案中，被上诉人未提交其对存在的质量问题进行修复的证据，而上诉人提交了修复合同及建设方代扣该修复费用支付维修方的证据，且修复合同上记载的维修项目与决算单上双方认可的质量问题相吻合，完全可证实被上诉人拒不履行保修义务，上诉人委托他人代修所产生修复费用的事实，但一审判决以该证据不能证明待证事实，未支持上诉人该项请求明显错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，恳请二审法院查明事实，依法改判。另补充一点，龙威公司认为，华光公司的上诉已超过上诉期限，并有法院邮寄上诉状的单据为证。

龙威公司针对华光公司的上诉辩称，1、关于80000元的问题，该款项是属于专利侵权的款项，是因华光公司所致，相关调解书也载明是由华光公司赔偿款项，并非是垫付款项。2、关于审计厅扣减款项问题，因该款项是由于质量问题扣减的，质量问题是华光公司原因，故一审认定扣减合理。3、关于违约金，决算书中对质量存在问题有明确记载。 华光公司针对龙威公司的上诉辩称，龙威公司的上诉理由不成立，其上诉没有事实和法律依据。华光公司是在上诉状载明的时间上诉人。

华光公司向一审法院起诉请求：1.龙威公司立即给付华光公司定作报酬款500871元及延期付款利息（自2012年1月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.龙威公司承担本案诉讼费用。 龙威公司在一审的反诉请求：1.华光公司立即向龙威公司支付违约金571445元，并赔偿华光公司损失130000元，修复费70000元；2.反诉费由华光公司承担。

一审法院认定事实：2011年8月15日，华光公司（乙方，承包方）与龙威公司（甲方，发包方）签订内部施工承包合同。工程名称：内蒙平庄至赤峰公路CCHL-02合同段。工程地点：赤峰。承包范围及内容：防眩网施工，承包方式：本工程为单价合同，采用“包工料机消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及的本合同内容，包括甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”。合同工期：本工程于2011年8月23日开工，至2011年9月30日竣工，共37个日历天。工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按乙方接受的工程总价的2%计算，按天累计。如遇有下列情况之一，经甲方同意并报业主书面签字盖章认可后，可考虑工期延长…。本工程计算方式按图纸数量每米83元（含桥梁段）。工程款的支付：按招标文件规定的计量方式，甲方计量到帐后3日内按计量数量和合同单价支付给乙方，材料预付款（如果有）按业主程序支付。本合同预留工程保留金按招标文件规定计量。待工程缺陷期满及业主将保留金余额返还后一周内甲方与乙方结清保留金。在缺陷期内若甲方通知乙方的保修内容不能得到及时响应，则甲方有权使用工程保留金对本工程出现的质量问题进行维修。如工程保留金尚不足以承担全部维修费用的，乙方承诺不足部分继续由乙方承担。质量：质量达不到要求时，乙方必须向甲方支付违约金，违约金按乙方接受的工程总价的10%计算。华光公司代理人张玉莲签字，龙威公司加盖公章并由其代理人签字。合同签订后，华光公司按龙威公司交付的图纸进行施工（竣工日期无法查明），2012年1月5日华光公司与龙威公司决算，双方出具决算单标明，施工单位：安平华光交通设施公司，防眩网22950延米，单价83元，金额1904850元。材料部分（损耗）扣税金66479元，扣保留金95243元，业主扣款17500元。增减部分说明：由于工程质量未最终确认。暂压10%，确认后支付。施工存在问题：局部基础不牢固，有晃动现象，线性不顺直、部分防眩网及其支架有生锈现象（材料未镀锌），工程质量有待业主确认。自2011年9月22日至2014年1月28日龙威公司公司累计给付华光公司款项为1400000元。后双方就应付工程款数额等问题产生纠纷，导致华光公司于2014年7月8日在河北省安平县人民法院起诉龙威公司，后经龙威公司提出管辖权异议，河北省安平县人民法院以（2014）安立民初字第2号民事裁定书裁定将该案移送一审法院处理。原审另查明,内蒙古自治区审计厅出具内审投决【2014】27号审计决定书，经测量，扣减防眩网立柱10829元，扣减防眩网基础43903元。原审还查明,在龙威公司与刘敏建侵犯专利权纠纷一案中，2013年在内蒙古高级人民法院主持下，华光公司、龙威公司及刘敏建达成调解协议，主要内容为龙威公司尊重刘敏建享有的新型钢板网防眩网实用新型专利权，同意由华光公司向刘敏建支付赔偿款80000元，刘敏建承诺就该案不追究华光公司任何责任。

一审法院认为，华光公司与龙威公司签订内部施工承包合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。华光公司依约安装防眩网后龙威公司应依约支付工程款。因该工程发生侵权诉讼，并经内蒙古高级人民法院调解，华光公司向刘敏建赔付80000元，且调解书载明赔偿后刘敏建不再追究华光公司责任，现华光公司又称该款系为龙威公司垫付依据不足；龙威公司主张因该侵权诉讼产生的各项费用应由华光公司赔偿给龙威公司，但因工程图纸系由龙威公司交付华光公司，故对龙威公司该项主张不予支持。龙威公司称支付维修费70000元，但其所提交的证据，不能证明该事实。华光公司与龙威公司经决算，华光公司的施工量为1904850元，扣减龙威公司已支付及相关各项费用后，龙威公司尚欠华光公司工程款366139元（1904850-1400000-66479-17500-10829-43903），包含保留金95243元。龙威公司主张华光公司欠其10000元，并举证借条一份，但借条上无华光公司公章，华光公司亦不认可借条人刘江图系其职工，龙威公司该项反诉请求依据不足。龙威公司所提交的证据，能够证实华光公司的施工存在质量问题，华光公司应按合同约定承担违约责任，即向龙威公司赔偿违约金190485元。因认定华光公司应向龙威公司承担合同约定的违约责任，故保留金95243元，龙威公司亦应支付。综上所述，龙威公司尚应支付华光公司工程款175654元。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、河北龙威交通工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付河北华光交通设施有限公司工程款175654元及利息（以175654为基数，自2012年1月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回河北华光交通设施有限公司其他诉讼请求；三、驳回河北龙威交通工程有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8809元，由河北华光交通设施有限公司负担3000元，河北龙威交通工程有限公司负担5809元；反诉案件受理费5757元，由河北华光交通设施有限公司负担1757元，河北龙威交通工程有限公司负担4000元。

本院认为，关于华光公司称其垫付的80000元应由龙威公司返还的问题,经查，根据调解书中“由华光公司向刘敏建支付赔偿款8万元人民币”、“刘敏建承诺就本案不追究华光公司任何责任”载明情况，结合华光公司作为专利产品的加工制作人的事实，该80000元不宜认定为华光公司的垫付款，一审认定不应从龙威公司已付款中扣除该80000元并无不当。 关于华光公司上诉称，内蒙古审计厅扣减数额54732元不应从龙威公司应付款项中扣除的问题，经查，内蒙古审计厅在对CCHL-02标审计中出具的《审计决定书》明确载明“扣减防眩网立柱10829元”、“扣减防眩网基础43903元”，该载明内容能够与“工程决算单”中“局部基础不牢固，有晃动现象，线性不顺直、部分防眩网及其支架有生锈现象（材料未镀锌），工程质量有待业主确认”所载明内容相印证，故该款项的扣减是由于公示光公司的施工问题所致，该款项理应从龙威公司应付工程款中扣除，一审对此认定并无不妥。 关于上诉人华光公司称其施工并无质量问题，10%违约金不应认定的问题，经查，根据“工程决算单”所载明的内容、《审计决定书》扣减款项情况及后期龙威公司与第三方签订合同并支付款项的证据，能够证明华光公司的施工工程存在质量问题。结合双方合同中5.1条、5.3条的相关约定，一审认定华光公司向龙威公司支付10%违约金有合同依据和法律依据。本院予以确认。 关于龙威公司上诉称，华光公司的施工存在逾期，对其主张的逾期违约金应予支持的问题，龙威公司称，合同约定竣工日期为2011年9月30日，决算单证实实际竣工时间为2012年元月5日，华光公司存在逾期。但华光公司对龙威公司的辩称不予认可，并称是在合同约定的期限内完成的涉案工程，不存在工程逾期问题。双方陈述并不一致。本院认为，双方于2012年1月5日结算工程款总价款为1904850元,而从龙威公司支付工程款情况看,龙威公司已支付140万元中的120万元均为2011年9月30日以后支付,且2012年元月5日之后至2014年1月28日支付的工程款亦有50万元。如果华光公司存在龙威公司所称达97天工程逾期情况的存在，根据双方“每延误一天，按乙方接受的工程总价的2%计算，按天累计违约金”的约定，至双方制作结算单时按此约定计算的违约金数额已超出龙威公司应支付的工程款数额，而该结算单中既有罚款信息也有质量问题的描述但却并无任何逾期问题的相关信息，相反，双方结算后，龙威公司还三次向华光公司支付工程款计50万元。综合双方合同约定、双方决算时间及龙威公司的付款情况，龙威公司主张工程存在严重逾期的事实与常理不合。因决算书并非竣工验收证明，龙威公司以决算时间证明验收时间本院不予采信。而华光公司按时完工的辩称更符合相关惯例。故本院对龙威公司主张逾期违约金的主张不予支持。 关于龙威公司主张因侵权一案所致损失13万元应由华光公司赔偿的问题，因龙威公司提供了相关图纸，且其承揽的工程中也实际使用了相关产品，侵权一案的引发与龙威公司的行为有关。龙威公司对该相关费用的支出虽与华光公司的加工制作行为有关，但该费用并不能直接认定为因华光公司原因所致的必要、合理费用。在华光公司已实际支出赔偿款8万元的情况下，双方之间并未就侵权一案的费用负担问题作出相关约定，现龙威公司主张应由华光公司负担该损失，没有合同依据和法律依据。龙威公司虽称依据双方合同第3.8条的约定，华光公司应予赔偿，经查，3.8条是对由于华光公司单方行为所致龙威公司损失所进行的约定，本案事实与该约定情形不符，本院对龙威公司的该辩称不予采纳。综上，龙威公司主张该损失的合同依据不足，且无法律依据，本院不予支持。 关于龙威公司主7万元的修复费用应由华光公司支付的问题，违约金的约定虽具有一定的惩罚性，但其主要功能是用于弥补因违约造成的损失。因本案中因质量问题所计算的违约金已认定由华光公司赔偿，故龙威公司再主张7万元的修复费用本院不予支持。 至于龙威公司称其还曾用现金方式支付工程款1万元的问题，因其提供的证据中并未加盖华光公司公章，华光公司对借条中刘江图是其职工身份也不予认可，故不能确定该证据与本案的关联性，一审对龙威公司的该辩称不予采纳并无不妥。 综上所述，华光公司、龙威公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审中，双方当事人均无新的证据提交，本院查明的事实与一审查明一致。

驳回上诉，维持原判。 河北华光交通设施有限公司预交的二审案件受理费6180元，由河北华光交通设施有限公司负担；河北龙威交通工程有限公司预交的二审案件受理费3820元，由河北龙威交通工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　赵玉剑 审判员　　盖自然 审判员　　郭　晶

书记员　　董　昭