***、河南大河水利工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终4485号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年7月2日出生，汉族，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：王树俊，河南恪信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南大河水利工程有限公司。住所地：郑州市惠济区长兴路15号。统一社会信用代码：91410108749227813R。

法定代表人：王存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王亚龙，河南举直律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张佩茹，河南举直律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审被告）：刁文军，男，1972年5月27日出生，汉族，住河南省郸城县。

被上诉人（原审被告）：王书华（曾用名王大华），男，1971年10月30日出生，汉族，住河南省西华县。

被上诉人（原审被告）：郸城县水利基建工程建设管理局。住所地：郸城县世纪大道民水路186号。统一社会信用代码：11411726733862812F。

负责人：陈磊，该单位局长。

上诉人***与被上诉人河南大河水利工程有限公司、刁文军、王书华、郸城县水利基建工程建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，郸城县人民法院于2019年6月25日作出（2019）豫1625民初1756号民事判决，王书华、河南大河水利工程有限公司不服该判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月10日作出（2019)豫16民终3940号民事判决:驳回上诉,维持原判。后河南大河水利工程有限公司又提起申诉，河南省高级人民法院于2020年5月25日作出(2020)豫民申53号民事裁定,裁定:一、指令河南省周口市中级人民法院再审本案;二、再审期间,中止原判决的执行。本院于2020年8月11日作出(2020)豫1625民再51号民事裁定,裁定:一、撤销本院(2019）豫16民终3940号民事判决及郸城县人民法院(2019)豫1625民初1756号民事判决;二、本案发回郸城县人民法院重审。郸城县人民法院于2020年10月28日作出（2020)豫1625民初4199号民事判决，河南大河水利工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日作出（2020)豫16民终5224号民事裁定:一、撤销郸城县人民法院（2020）豫1625民初4199号民事判决;二、本案发回郸城县人民法院重审。郸城县人民法院于2021年7月16日作出（2021）豫1625民初856号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王树俊，被上诉人河南大河水利工程有限公司的委托诉讼代理人王亚龙、张佩茹，被上诉人刁文军，被上诉人王书华到庭参加诉讼。被上诉人郸城县水利基建工程建设管理局经本院传票合法传唤，未到庭参加本案的诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请二审依法撤销错误判决，改判支持我的一审诉讼请求。

事实和理由：一、原判决存在认定事实明显错误。

(一)原判决认为“原告***在第二标段组织施工中，通过垄沟开挖排水后，完成了河道土方开挖的主体工程，但未能将从河槽中挖出来的土方按设计要求全部完成堤身填筑和外翻外运，亦未达到“六够”、“三净”、“三平”“三成”的标准并通过验收，便擅自离开施工现场。截至2016年7月18日***仍未继续施工。此后，原告***与被告河南大河水利工程有限公司至今未对原告***实际施工工程量进行结算或评估”，原审认定上述事实完全是凭被答辩人大河公司和刁文军的单方陈述，没有任何事实基础，因而是错误的。

第一、河道开挖的土方大部分用于堤身的填筑和堤顶的修复，少部分多余的土方用于堤防缺口的修复，根本不存在剩余的土方需要外翻外运，如果存在外翻外运，必然会在被答辩人大河公司向郸城县水利基建工程建设管理局报价清单中显示，但大河公司的报价清单中并不存在，工程造价鉴定机构审核报告中不显示，说明根本不存在所谓的外翻外运土方这一事实，原审之所以这样认定完全是偏听偏信大河公司和刁文军的单方陈述。

第二、关于认为未达到“六够”、“三净”、“三平”“三成”的标准，我向法院起诉时，该工程已经过发包方的竣工验收，关于工程设计的几项标准，我认为我施工结束时已基本达到，至于在验收前大河公司又进行过整理与否我不得而知，大河公司是总承包方，刁文军向我发包的主要工程量是施工图册中第二项“主要工程量”的内容，主要是疏浚河道修复堤防缺口，新筑堤防等(详见施工图册)，至于水保工程措施，弃土区整治，堤防防汛道路整修和其他一些临时工程，均不在我们负责的施工范围，我也没就这一块工程主张报酬。竣工验收前全部工程作一些整理也不在我们工程范围内，我们按工程量取价，包括机械费、燃油费、人员工资、管理人员工资全部包含在内每立方米才4.5元，而大河公司向发包方的取费综合单价每立方米达到9.36元，我们的4.5元还不足他们单价的50%，即使他们在工程总体验收前稍加修缮，那也完全是他们应尽的义务。工程通过竣工验收这结果足以表明，我们的工程完全是达标。

第三、关于我主张的工程量一直未经结算和评估，一方面是大河公司和发包方的原因，他们不对工程组织验收。实际上，大河公司在2016年3月20日就向郸城县水利基建工程管理局报请工程验收，经原一审法院自郸城县水利基建工程管理局调取的一份由大河公司向郸城县水利基建工程管理局提交的结算总价表、工程量清单报价表，显示竣工时间是2016年3月20日，尽管该证据经被答辩人大河公司和郸城县水利基建工程管理局以书面形式向法院作变更，但报价表上面加盖有大河公司的印章，说明他们对该竣工时间是认可的，我于2016年3月20日离开工地时，至少大河公司是认可我负责施工的工程已经竣工，拖延结算拒不结算绝不是我一个农民包工头能决定的，正因为他们拒不结算，我才无奈走向诉讼道路。

(二)该判决竟将大河公司与案外人之间的所谓承包合同以及向刘海涛支付工程款90万元的收条予以认定。其实该所谓的证据在上两次庭审期间就已经提供，我们认为是虚假证据，并在代理人向法庭提交的书面质证意见中进行详细说明。之所以说该证据虚假，合同中显示外运土方60万立方，根本不可能，二标两个标段，疏浚土方才60余万立方，这些土方还要用于填筑堤防，修复堤防及堤防缺口，还有堤顶道路，河堤失修多年，河堤上土方早已被当地群众多年取土挖了不少的缺口，除修筑堤防，根本没有多余土方，又何来60万立方的土方呢？关于向刘海涛支付90万元的工程款，更是荒唐，仅提交了一份由刘海涛书写的收据，该款是如何支付，有无支付凭证，大河公司是一个相当规范的企业，不可能向刘海涛支付大额的现金，也不能凭刘海涛一张白条下账。虽然这组证据附了几张所谓现场照片，但该照片上显示的拍摄时间为2017年7月5日至7月11日，而大河公司与刘海涛的合同签订是2016年7月16日，合同工期90日，应在2016年10月底前结束，该照片明显与他们约定的施工期间相差近10个月时间，显然不是刘海涛施工的现场。

(三)原判决认为“原告***带领施工队在对郸城县清水河洪河口至练沟河口治理工程第二标施工后，并没有全部完成合同约定的全部工程量，也没有经过验收便于2016年3月份离开，此标段剩余的工程量是被告大河公司转包给第三人刘海涛最终完成施工，并于2018年8月27日实际验收合格。故原告王俊华可以要求参照合同关于工程价款的约定，确定实际工程量后得到工程款的折价补偿。结合招标合同及王书华与被告河南大河水利工程有限公司签订的施工合同、原告***与王书华签订的转包合同、郸城县清水河口至练沟河口治理工程费用审核报告书和结算报告书以及施工图册中的河道工程设计说明等内容，以给付原告实施施工量所对应工程款以总折价80%较为合理、适宜”。以上认定及论述完全是依据错误的毫无根据虚假的事实所得出的错误结论。认定我没有完成全部工程量的主要理由有四方面，一是我没有对挖出的土方外翻外运，第二是未达到“六够”“三净”“三平”“三成”的标准，第三是我们的工程结束时没有进行竣工验收，第四方面是他们又将剩余工程外包给第三人刘海涛，并向刘海涛支付了所谓的工程款，事实上这四点理由均是不能成立的。

第一，关于对疏浚土方的外翻外运，首先是没有外翻外运的土方，所有土方都用在堤身的填筑、堤顶的修复、堤防缺口的修复和堤顶道路，我们在实施各项施工前已经将该放到那里的土方放到那里，对河堤、河坡包括堤顶进行了统一的平整压实，根本没有多余的土方。如果有这项工程量大河公司在申报工程价款时一定不会漏掉，既然大河公司没向发包方申报，说明没有这项工程内容。

第二，关于“六够”，我们在疏浚河道时都事先按图纸由现场技术人员放线、撒灰，我们不可能没有目标的盲目施工。关于“三净”“三平”“三成”，同样我们施工现场不仅有技术员，而且有现场监理，如果做不到这些，必然要按他们的要求翻工或者修复，另外这几项要求是工程竣工验收的标准，至于我们的工程结束是否要达到这项标准，因为当时还没有对工程进行竣工验收，毕竟我所完成的工程仅仅是整个工程的一部分，结合工程清单报价表以及工程最终审计的价格表，还有几项工程不是应当由我们完成的，如“弃土整治”“堤顶防汛道路整修”不是我们的工程范围的工程，因为我们的工程量都是以完成的土方量取费的，该两项工程是以“亩数”和“距离长度”取费，所谓的没有完成，也是大河公司和刁文军自己的单方陈述。我向法庭提交的大河公司驻地郭经理，郭经理的录音是最好的证据，郭经理答应为我增加工程量为32000立方米，如果我其他的工程量没有按要求完成，他为啥会同意另外给我增加32000立方米的工程量呢？

第三，关于认为我完成的工程没有经过竣工验收，我离开施工现场时，虽然工程没有经过竣工验收，是因为整体工程没有完工，但我们已经完成了图纸要求上的土方工程，是因为整个工程是大河公司承包的，他们当然是最终代表被验收的一方，我们的分包合同很清楚，“工程量按图纸上标明的工程计算如有未标明的需要另外计算，承包价格为每立方米4.5元(4.5元/立方米)。立方米是用来计算我们的工程量的标准和支付工程价款的最终依据。按工程量清单报价表显示的工程计价方式，不仅有立方米，也有按亩和千米为计价方式，按亩和千米为计价的工程量肯定不属于我应该完成的工程范围，我们也未对那一部分工程主张价款。另外，我们完成的工程量单价仅仅为4.5元每立方，他们最终申报的价格达到9.36元每立方米，因而大河公司无权按发包方提出的工程竣工验收标准来要求我们，他们除了我们已经完成的工程量以外也应当有付出，他们为工程最终达标验收，对我完成的工程进行适当的完善整理是完全应该的，但不能因此将他们的义务强加给我们，更不能因此减少向我支付工程款，最终工程毕竟是经过了竣工验收，但在竣工验收前我也已经多次向他们主张过结算，他们一直拒绝，借口是工程还没有经过竣工验收，从来没有说过我们的工程没有完工，不仅如此，郭经理还承诺给我增加32000立方工程量支付工程款。然而在我们起诉后，大河公司和刁文军才说我们没有完成全部工程。原审采信大河公司和刁文军为赖账单方陈述，是没有全面客观的分析证据，是偏听偏信。

第四，关于大河公司将所谓的剩余工程发包给刘海涛，并向刘海涛支付工程款90万元，我们认为是大河公司串通刘海涛伪造的虚假证据，对此我在以上已做了详细论述，请二审认真核实，建议追究虚假诉讼的法律责任。

二、关于我完成的工程量，以及我是否完成了我的主张的工程量。

第一，我完成的工程量包括施工图册上显示的工程量和新增的工程量，施工图册上显示的工程量：河道疏浚296569m3,修复堤防缺口2处需填筑土方863m3,清基土方183m3，新筑堤防1处，需填筑土方11770m3,清基土方1970m3，以及施工图册上没有显示的工程量，其中垄沟土方开挖5813m3,新增加的土方量31706m3(大河公司驻场郭经理承诺32000m3)，共计348873m3。该工程量也已被判决书所认定。

第二，我已实际完成上述工程量。既然原审认定我开挖河道的工程量是348873m3,却又说我没有完成全部工程量所谓的理由就是认为“未能将从河槽中挖出来的土方按设计要求全部完成堤身填筑和外翻外运，亦未达到“六够”“三净”“三平”“三成”的标准并通过验收，便擅自离开施工现场”，我认为他们这些理由是根本不能成立的，虽然我们离开工地时没有验收，因为我们承揽的不是全部工程，我承揽的仅是土方工程，工程达到验收标准，还需要大河公司做验收前的整理准备工作，才能最终达到验收标准。对此之前已有详细论述。但对我施工第2标段，驻场郭经理确实明确为我表示应当为我增加工程量32000立方米，如果我没有按照要求完成工作量，为我增加了32000立方米工程由何而来。我已经注意到王书华诉大河公司、刁文军及郸城县水利基建工程管理局1标段工程款纠纷案件，一审判决认为王书华没有按要求完成工程量，按80%支付工程款，二审基本维持了一审的判决结果。我对一二审判决是否合理不发表意见，但我施工的二标段整个案件的事实与王书华案件并不能等同，但是本案一审判决事实认定部分的内容与王书华案二审判决认定的事实相雷同，而本案一审庭审期间大河公司以及刁文军均没有类似的答辩和陈述，该部分事实的认定有照抄照搬王书华二审判决之嫌，说明一审判决没有遵照案件查明的事实去认定，盲目的认为***案件与王书华案件是一样的事，所以就按照王书华一案二审判决认定的事实照抄照搬就移花接木将王书华一案的事实，安插到***的案件上这是本案一审判决错误的根源。

另外，我在此案第一次庭审之前与刁文军、王书华、郭经理在场，就本案进行过庭外和解，郭经理当着三方的面，指出了应扣减的我的工程款共计94292元，其中一处土方整改费用31191元、一处工程量14753元、平整费用27348元、技术员工资21000元。其实这些费用我是不应该承担的，但是为了和解要回工程款我都强忍了。退一万步，如果说我有没有完成的工程量，难道这些费用也因我认可，不能互相抵销吗？

总之，我完成的工程量应当为348873m3,而且不存在所谓的没有全部完工，因而原审判决按80%向我结算工程款毫无道理可言。

综上所述，我认为一审判决存在明显的认定事实错误判决结果显失公平，请二审依法查明事实，撤销错误判决，支持我的正当诉讼请求。

另外，上诉人***于庭审中发表补充上诉意见如下：1.根据***于王大华、刁文军之间的合同约定的付款方式，即：工程结束时付全部工程款的80%这一约定付款比例，结合***离开工地收到大河公司的实际付1093213元，与图纸上标明的工程量311355立方，按每立方4.5元计价，工程款为1401097元，两数字的比例结果为78%，说明***离开工地时大河公司付款数额基本达到80%，进而证明大河公司在与***最后一次结算付款时，已认可***所承揽的工程工程量已结束。2.***所完成的工程量不应当是总承包人大河工程公司承揽的工程量的全部工程量。大河工程公司承揽的工程，总合同价款是301万，最终审核的价款量3265112元，***所应完成的工程量总价款为1401097，应结算价款1475636元，双方的比例结果***应收工程款仅合大河公司应收工程款的46%，因而除了***已完成的工程量外，大河公司还应有自己应完成的工程量。如按土方量计价，***的结款价是4.5元/m3，而大河工程公司达到每立方米9.47元，大河工程公司以每立方向***付款4.5元，让其完成全部工程量，大河公司的利润将达到百分之一百一十七，这显然是不公平，也是法律禁止的。因而***可应完成的不应是大河工程公司可应完成的工程量，大河公司不能将自己应完成的工程量强加给***完成。

河南大河水利工程有限公司辩称，1、***上诉第一个理由是河道开挖的土方大部分用于了堤身填筑、堤顶修复及缺口修复，不存在剩余土方需要外翻外运的情况，如果需要外翻外运，必然会在报价清单中显示。答辩人认为，上诉人上诉理由不能成立。堤顶及缺口的修复需要用土填实，所需要的土方是从河滩里翻上去的，***只是把土方从河底挖出来放到河滩就撤场了，堤顶修复及缺口修复工作均不是其完成的。案涉工程分四道工序，第一道工序为将淤泥从河底放到河滩，第二道工序为淤泥外翻到河岸，第三道工序为整平，第四道工序为压实。淤泥外翻外运是必经工序，上诉人称不存在外翻外运的情况是错误的。且外翻外运是施工过程，不是施工结果，不必在报价清单中显示。故，上诉人该上诉理由不能成立。

2、***上诉称，刁文军向其发包的主要工程是疏浚河道、修复堤防缺口、新筑堤防。答辩人认为，刁文军并没有向***发包任何工程，上诉人的工程是从王大华手中承接的，上诉人与刁文军没有任何关系。***施工工程范围是整个工程的所有工序，不可能将整体工程分割成具体板块，单独核算。根据合书也可确认，施工工程量按施工图纸计算，而施工图纸内容包含了所有的施工工序。上诉人认为水保工程措施、弃土沙整治、堤防道路整修均不在其施工范围之内的理由不成立。

3、上诉人称大河公司向发包方综合报价为每立方米9.36元，而上诉人得到的是每立方米4.5元，进而认定工程验收前稍加修缮是大河公司的义务，免除上诉人施工的义务的理由不成立。大河公司向发包人的报价为8.65元每立方米，向王大华的报价为4.5元每立方米，是正常的商业行为，取得的利润不被法律所禁止，上诉人对此不应嫉妒，更不应据此免除自己的义务。

4、上诉人认为案涉工程未结算和评估是大河公司和水利局的原因，不是上诉人的原因造成的上诉理由不成立。上诉人应在工程完工后，持相关工程结算资料申请结算，上诉人不但没有实际完成所有工序，而且没有报送相关工程结算资料，责任不能推给大河公司及水利局，应该责任自负。

5、上诉人称大河公司认可其2016年3月20日离场时已全部完工的上诉理由不成立。案涉工程是2015年4月23日发包给大河公司的，工期为360天。大河公司向郸城水利局提交的工程结算表及报价清单表显示的竣工时间为2016年3月20日，是为了使工程不产生逾期完工的后果。上诉人于2016年2月份离场，并不能说明上诉人已经完成了全部施工内容。上诉人只是将淤泥开挖至河滩后就不再施工，没有完成全部工程量，上诉人在上诉状中也承认了水保工程措施、弃土沙整治，堤防道路整修及其他临时工程没有施工，大河公司自始至终不认为上诉人完成了全部工程量。故，上诉人该上诉理由不成立

6、上诉人称，刘海涛合同显示疏浚土方60万立方，一、二两个标段土方才60万土方，还要用土方修筑堤防缺口等，何来60万土方的上诉理由不成立。案涉工程***没有完全部工程量，只是将淤泥开挖后放至河滩就不再施工了。刘海涛将河滩上的淤泥外翻外运至河堤后，一部分用于堤身填筑，一部分用于堤防缺口修复，多余部分外运。所以，刘海涛外翻外运的土方工程量等同于***实际开挖土方工程量，***该上诉理由不成立。

7、上诉人称，大河公司提交的照片拍摄日期为2017年7月5日到7月11日，进而否定刘海涛的施工的理由不成立。照片的拍摄时间并不能否定刘海涛的施工真实性。***2016年2月份撤场，2017年的工作量显然不是其完成的。即便是现在拍摄也不能否认案涉工程后续工作是刘海涛施工的。

8、上诉人称弃土整治、堤防防汛道路整修不是其施工范围，这是错误的。一个整体工程不可能肢解后分包给不同的施工主体，合同约定按施工图纸计算工程量，也说明了弃土整治等为案涉工程的一个工序。上诉人称弃土整治等不是其施工范围，也间接说明了上诉人没有完成全部施工工程量，没有达到施工要求的标准，即六够、三净三平、三成。原审法院经综合评定上诉人施工工程量，支持其80%的工程量符合基本情况。

9、上诉人称，既然郭经理录音中答应为上诉人增加工程量32000立方米，就可以推定上诉人完成了全部工程量的上诉理由不成立。郭经理身份直到现在仍然不详，其也未出庭向法庭陈述真实情况，工程量的增加也不是仅凭一个录音即可确定，需要结算评估方可确定。所以该上诉理由不成立。

10、上诉人称按单位为亩和千米的计价方式计算工程量不属于其工程范围，合同上仅约定立方米的计价方式，其对以亩和千米计价的工程量没有主张工程款的理由不成立。上诉人开挖的土方，必须外翻外运，堤防道路修整后方能达到标准要求。虽然合同并无以亩和千米计价的约定，但并不能否认上诉人施工范不包含弃土整治、堤防道路修整等内容，上诉人应当遵循诚实信用的原则，善意履行合同，使同达到验收的标准和要求，确保合同目的的实现。

11、河道疏浚296569m3、填筑土方863m3、清基土方183m3、新筑堤防填筑土方11770m3、清基土方1970m3、垄沟开挖5813m3、新增土方量31706m3，共计348873立方是施图册显示的工程量，并不是上诉人实际完工的工程量。在上诉人没有实际完工的情况下，刘海涛继续施工，方才达到了施工要求和标准。上诉人没有达到六够、净、三平、三成的标准，没有资格要求按照施工图册显示的工程量要求支付工程款。

12、原审法院是否照抄照搬、移花接木王书华案判词，二审法院已经作出评判，上诉人无权干预二审法院判词。

13、上诉人认可可以扣减的费用共计94292元一审法院已经予以扣减。上诉人对此再行上诉有滥诉之嫌疑。

14、大河公司与***之间没有合同关系及其他法律关系，***向大河公司主张工程款没有法律依据，这个观点河南省高级人民法院(2020)豫民申53号民事裁定书有明确论述，遵照统一裁判尺度的基本理念，上诉人向大河公司主张权益不应得到支持。

综上，上诉人上诉理由无一成立，且大河公司因与上诉人无法律关系，不应向上诉人支付工程款，请二审法院驳回其上诉请求。

针对***的补充上诉理由，河南大河水利工程有限公司辩称，1.***上诉补充意见第一点说是***离开工地时，大河水利公司的付款已经达到近80%，这一基本事实恰恰证明了在离场时所有工程款全部结清，所以结清之后，***便撤场了。2.第二点说是大河公司承揽的工程，总合同价款是301万，最终审核的价款是326万，而***的工程量工程价款是1401097元。所以说***心理上产生了不平衡的心理，他认为大河公司不应当有这么多的利润，在这里我做一说明，大河水利公司向郸城水利局的报价系综合报价，其中包含企业所得税增值税、招投标的费用管理费，管理人员的工资，还有建筑费，是一种综合报价。而***所拿的钱不包含任何费用，是净利润。所以说对于大河水利公司向郸城水利基建局的报价。我认为不应当心存妒忌。

刁文军辩称，同大河水利公司的答辩意见，另外，我们已手机短信的形式通知有王大华，卷里有相应材料，因为我们是与王大华签订的合同，不认识***。关于保证金的问题，我不清楚，是***与王大华之间的事情。

王书华辩称，我没有意见。

郸城县水利基建工程建设管理局未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告王书华向原告支付所欠工程款382423.5元（已减去在一审期间认可的应减去的款项及已收取的工程款）；2、判令被告刁文军、河南大河水利工程有限公司对上述所欠工程款承担连带清偿责任；3、判令被告郸城县水利基建工程建设管理局在欠付工程款范围内直接向原告支付上述欠款。

一审法院认定事实：被告郸城县水利基建工程建设管理局于2015年4月23日，通过公开招投标的方式，把郸城县清水河洪河口至练沟河口治理工程一二标段承包给了被告大河公司，合同约定：按图纸施工，工期为360天，签约合同价为一标段291.45万元，二标段301万元，工程质量符合合格标准。2015年6月7日，被告刁文军受被告大河公司的委托，与被告王书华签订合同，将清水河治理工程第一标段、第二标段全部承包给王书华。合同内容为：1．工程量按施工图上标明的工程量计算，如有未标明的方量另外计算，承包价为每立方米4.5元；2．大河公司负责对王书华工程进度质量安全进行监督管理，提出合理化建议，王书华承担机械费、燃油费、降排水费和所有个人工资费用；3．付款方式，工程量完成50％，付已完成工程量的8％，工程量结束付全部工程款的80％，验收合格后，付清全款。后来王书华将清水河治理工程第二标段承包给原告***，***即开始施工。2015年7月25日，王书华（甲方）与***（乙方）补签了转包合同，约定：一、甲乙双方的权利和义务：（一）、甲乙双方的权利和义务。1、甲方将清水河治理工程的第二标段全部承包给乙方，工程量按施工图纸上标明的工程量计算，如有未标明的方量另外计算，承包价格为每立方米4.5元；2、甲方负责施工过程中的关系协调；3、甲方负责对乙方工程进度质量安全进行监督管理，有权向乙方提出合理化建议；4、甲方需向乙方提供图纸及相关施工资料，并承担税务工商和环保等费用；（二）、乙方的权利和义务：1、乙方负责对施工的组织管理，保质保量的完成工程建设任务，如因质量、施工进度所造成的一切损失由乙方全部承担．2、乙方自觉接受甲方和水利局的领导和管理。3、乙方负担机械费、燃油费、降排水费和所有工人工资费用。4、所有施工方面的技术人员工资和费用全部由乙方承担，施工所有资料由乙方负责做并承担所有费用。二、付款方式：第一次付款，工程量完成50％时，付已完成工程量的80％。第二次付款，工程量结束付全部工程款的80％，验收合格后付清全款，如因拖欠工程款而影响施工进度，因此造成的后果由甲方全部承担，乙方不承担任何责任。三、本合同自双方签字后生效，望甲乙双方共同遵守，如发生纠纷项目，将由人民法院协调解决。***施工至2016年3月撤离工地。

按照第二标段施工图册的要求，施工第一标段规划设计参数为河道开挖4.65km，设计除涝水深5.5米，底宽26.5米，边坡1：2.5；堤顶宽度取4米，堤顶高程超20年灌水位1米，采用梯形断面设计。施工要求做到“六够”（河底宽底够、河口宽度够、河槽深度够、边坡够、堤顶高度够、堤顶宽度够）；“三净”（河底净、河滩净、河坡净）；“三平”（河坡平、堤顶平、堤坡平）；“三成”（河成、堤成、路成）。达到以上要求，才能验收合格。

原告***在第二标段组织施工中，通过垄沟开挖排水后，完成了河道土方开挖的主体工程，但未能将从河槽中挖出来的土方按设计要求全部完成堤身填筑和外翻外运，亦未达到“六够”、“三净”、“三平”、“三成”的标准并通过验收，便擅自离开施工现场。截至2016年7月18日***仍未继续施工。此后，原告***与被告河南大河水利工程有限公司至今未对原告***实际施工工程量进行结算或评估。

2016年7月16日，被告河南大河水利工程有限公司与刘海涛签订《合同》，大河公司将清水河治理工程一标、二标已经开挖土方约60万立方米的土方外运、整平压实等分包给刘海涛施工，每立方米一元五角，共计工程款玖拾万元。刘海涛向大河公司出具一份收到工程款90万元的收条。该标段于2018年8月27日通过了实际竣工验收。

另查明,原告***没有提供具有施工资质的相关证据。在施工过程中,被告大河公司派郭经理负责施工项目部的监督、拨款等,经过***与郭经理结算，***认可多次从大河公司工程项目部领取油料费、工程款等总计1093213元。庭审前大河公司郭经理等与***经过协商,***自愿承担技术员工资21000元、一处土方整改费用31191元、一处工程量14753元、平整费用27348元，合计94292元。所列数字是郭经理写的。被告大河公司对已付工程款数量和原告自愿承担的94292元费用未提出反对意见。在施工过程中,郸城县水利基建工程建设管理局三次向大河公司拨付第二标段的工程款240万元,还有61万元没有拨付。2018年8月27日,全部工程（包括涉案工程第二标段）通过了主管部门组织专业技术人员验收,鉴定为:工程质量合格，同意通过竣工验收并交付使用。二标段施工图纸标明的工程土方数量为:河道疏浚296569m3，修复堤防缺口2处需填筑土方863m3,清基土方183m3,新筑堤防1处,需填筑土方11770m3，清基土方1970m3,合计311355m3。法院从郸城县水利局调取的工程量清单报价表和原告提供的审核报告书中的工程量清单报价表均显示:河道疏浚土方296568m3、垄沟土方开挖5813m3。原告提供的审核报告书中的工程量清单报价表显示新增土方量河道疏浚31706m3,与原告和郭经理的通话录音相互印证。由此可以认定原告***施工开挖的河道土方量及垄沟土方量合计为296568m3+863m3+183m3+11770m3+1970m3+5813m3+31706m3=348873m3。每立方米工程价格4.5元。

一审法院认为，被告河南大河水利工程有限公司将其承包的郸城县清水河洪河口至练沟河口治理工程第二标段转包给无施工资质的王书华，王书华又转包给无施工资质的原告***，违反了相关法律规定，双方签订的工程转包合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案原告***带领施工队在对郸城县清水河洪河口至练沟河口治理工程第二标施工后，并没有全部完成合同约定的全部工程量，也没有经过验收便于2016年3月份离开，此标段剩余的工程量是被告大河公司转包给第三人刘海涛最终完成施工，并于2018年8月27日实际验收合格。故原告王俊华可以要求参照合同关于工程价款的约定，确定实际工程量后得到工程款的折价补偿。结合招标合同及王书华与被告河南大河水利工程有限公司签订的施工合同、原告***与王书华签订的转包合同、郸城县清水河口至练沟河口治理工程费用审核报告书和结算报告书以及施工图册中的河道工程设计说明等内容，以给付原告实施施工量所对应工程款以总折价80％较为合理、适宜。原告***应得工程款计算为：（348873m3×4.5元）×0.8－1093213元－94292元=68437.8元，应当由被告河南大河水利工程有限公司支付并按同期同类贷款利率承担相应的利息。被告王书华虽然与原告签订了协议，但工程款的结算是原告与被告河南大河水利工程有限公司直接结算，故，被告王书华不应承担还款责任。对于原告要求被告刁文军、郸城县水利基建工程建设管理局在欠付工程款范围内赔付原告***，根据合同的相对性，二被告不是本案的合同相对人，故该诉讼请求，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告河南大河水利工程有限公司应于判决生效后十日内给付原告***土方开挖工程款68437.8元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年8月27日起计算到付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9685元，由原告***承担8174.05元；由被告河南大河水利工程有限公司承担1510.95元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定***未完成相应工程量的事实不予认定，对一审法院其他查明事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。当事人未对工程款责任承担主体及发包人应负的责任提出上诉，不属二审审理范围。

本案核心问题是***施工工程量的确定，其是否已全部完成其主张的工程量。王书华与***合同约定：甲方将清水河治理工程的第二标段全部承包给乙方，工程量按施工图纸上标明的工程量计算，如有未标明的方量另外计算，承包价格为每立方米4.5元。图纸内土方开挖296569立方米由***施工，垄沟开挖5813立方米在本院审监庭再审审理时，刁文军已认可系***施工；修复堤防缺口填筑土方及清基土方、新筑堤防及清基土方也系***施工，并非刘海涛施工，按刘海涛与大河公司合同，刘海涛施工的是土方外运、整平压实，不包括修复堤防及新筑堤防。新增加的土方量31706立方米也系***完成，刘海涛合同并不包括开挖土方，刘海涛收到条显示收到河南大河水利工程有限公司工程款包括现金376081元不符常理。一审认定了***施工土方量为348873立方米，各方均无异议，被上诉人未提出上诉。

关于***是否全部完工的问题。***称每立方米工程价格4.5元，那么以土方量计算的工程是其施工范围，不是以土方量计算的工程不是其施工范围，弃土区整治、堤顶防汛道路整修等并不是其施工范围。大河公司与王书华合同、王书华与***合同约定以土方每立方4.5元计算工程款，大河公司及刁文军称土方外翻外运包含在以土方计算的价款里而不单独计价与常理不符。每立方4.5元，包括机械费、柴油费、人工费等，如再包括外翻外运费用明显也不合理。弃土区整治是以亩为单位计算工程款，堤顶防汛道路整修是以公里为单位计算工程款，根本无法以土方量来计算衡量，与以土方量计算的工程并无直接关联，系独立的工作，不应包含在以土方量计算的工程里，否则与常理不符。根据***和王书华合同约定，工程结束时付全部工程款的80%，***离开工地时，共收到大河公司款项1093213元，图纸上标明的工程量311355立方米，每立方米4.5元，工程价款为1401097元，占比78%，标明大河公司认可***离开工地时已完成其应完成的工程量。***所完成的工程量也不是大河公司承包的二标段的全部工程量，不是经审核的工程量清单报价表上显示的全部工程，***完成图纸工程量1401097元，而二标段最终审核工程价款是3265112.55元，故工程量应包括大河公司自己完成的工程。在双方庭外协商时，大河公司郭经理提出扣除94292元，并未再提出其他扣减要求。本院审监庭审理本案时，刁文军认可郭经理为其工地施工管理的身份，大河公司及刁文军对本次一审判决对郭经理身份的认定也无异议。即使存在少部分未完成工程量，***也已同意减去相应的整改、平整及部分工程量等费用94292元。至于王书华施工的一标段，本院另案生效判决按图纸工程量的80%计算其施工工程量与本案的二标段并无关联。一审比照一标段酌定按80%计算***工程量并无事实依据。***已完成相应以土方计价的工程量。故***应得工程款为348873立方米×4.5元/立方米-1093213元-942912元=382423.5元。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郸城县人民法院（2021）豫1625民初856号民事判决第二项；

二、变更河南省郸城县人民法院（2021）豫1625民初856号民事判决第一项为：河南大河水利工程有限公司应于本判决生效后十日内给付***工程款382423.5元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年8月27日起计算到付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9685元，由***负担1238元，河南大河水利工程有限公司负担8447元；二审案件受理费8174元，由河南大河水利工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张建松

审判员　　李保利

审判员　　朱发亮

二〇二一年十一月十九日

书记员　　方浩收