某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤17民终1331号

上诉人(原审原告)：***，男，1969年5月20日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。

上诉人（原审原告）：梁清泉，男，1966年5月8日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区，现住广东省中山火炬开发。

上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：冯兆演，广东广中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南黄河建设工程有限公司，住所地：河南省郑州市城东路112号附1号。

法定代表人：李伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王海滨，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：陈洋海，男，1963年9月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。

上诉人***、梁清泉因与被上诉人河南黄河建设工程有限公司（以下简称黄河公司）、陈洋海建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、梁清泉上诉请求：1、改判陈洋海支付欠***、梁清泉工程款27万元及逾期付款违约金；2、改判黄河公司在陈洋海欠付工程款27万元范围内承担付款责任；3、改判陈洋海支付返还工程押金80万元；4、改判黄河公司在陈洋海返还工程押金80万元范围内承担付款责任；5、一、二审案件受理费费由黄河公司、陈洋海承担。事实与理由：一、关于工程款数额问题。双方对工程进行了结算，签署了《结算单》，工程共款38万元，已付11万元，尚欠27万元。原审庭审中，黄河公司认为另外已付15万元，但其没有提供相应证据证明，应承担举证不能后果。虽然***、梁清泉承认另行收取了陈洋海其他款项还款15万元，但***、梁清泉已确认不是在本案的工程款范围内，是另一法律关系的款项，故不应在本案中扣除。二、关于80万元的性质问题。80万元是因该工程而发生，当时***、梁清泉与陈洋海口头约定是工程合同履行押金，只不过以借款形式由陈洋海书写《借据》。而***、梁清泉是承包陈洋海工程的，用劳务做对价，收取的是工程款，在签合同之时又借款80万元给陈洋海，与常理不符，故应认定该80万元的性质为工程押金。另外，本案中陈洋海经法院传唤拒不到庭，对此应承担证据不足的法律后果。原审判决不能简单以《借据》之形式就认定该80万元性质是借款。三、关于本案的案由问题。本案是因建设工程而引起的纠纷，如果认定涉案的80万元是工程款押金，则该案应是建设工程施工合同纠纷。而本案中，河南公司认为涉案的80万元是借款，本案可能涉计民间借贷之法律关系。根据最高法院的规定，对于同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，则按诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上的法律关系确定并列的两个以上案由。因此，如果最终认定涉案的80万元是陈洋海的借款，那么应认定本案双方同时存在建设工程施工合同关系和民间借贷关系，并确定本案的案由为建设工程施工合同、民间借贷纠纷，直接判决陈洋海向***、梁清泉归还借款80万元，不应判决驳回***、梁清泉的该项请求。

黄河公司辩称：1、关于陈洋海15万元还款应否在本案中扣除的问题。***、梁清泉应举证证明该15万元的性质是什么，否则应认为该15万元是偿还工程款项。2、关于80万元的性质认定问题。因为***、梁清泉提交的是80万元借据，黄河公司认为该80万元是陈洋海的个人借款，与黄河公司无关。

陈洋海二审未提供答辩意见。

***、梁清泉向一审法院起诉请求：1、判令黄河公司、陈洋海连带支付工程款28万元及从2014年7月27日起至清偿工程款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款违约金给***、梁清泉（现暂计28560元）；2、判令黄河公司、陈洋海返还工程押金80万元；3、案件受理费由黄河公司、陈洋海负担。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、《合同》1份，***、梁清泉拟证明其与黄河公司、陈洋海存在建设工程合同关系，因黄河公司没有否认其真实性，但认为与己无关，原审法院认为，该证据的真实性可以确认。2、《结算单》1份，***、梁清泉拟证明其与黄河公司、陈洋海结算的工程款为38万元，扣除已付10万元，尚欠28万元，因黄河公司没有否认其真实性，同时认为曾经由黄河公司支付过1万元，实际应为27万元，原审法院认为，该证据的真实性可以确认；同时黄河公司认为，根据陈洋海的计算，已支付25万元给***、梁清泉，扣减已在结算部分10万元，余下15万元认为也应相应扣减。***、梁清泉则认为余下15万元是陈洋海偿还其他债务的，不应扣减。原审法院认为，该结算单真实有效。3、《借据》1份，***、梁清泉拟证明黄河公司、陈洋海收取其工程押金80万元，因黄河公司没有否认其真实性，只是认为与其无关，原审法院认为，该证据的真实性可以确认。

一审法院认为，***、梁清泉向原审法院提起诉讼，其请求有二部分内容，其一是请求黄河公司、陈洋海支付拖欠工程款部分，其二是返还押金部分。经审理，***、梁清泉请求黄河公司、陈洋海返还押金80万元，因***、梁清泉提供的证据是陈洋海写给***、梁清泉的借据一份，该借据虽然写明陈洋海向***、梁清泉借款80万元之内容，但不足以证实该借款80万元就是工程押金，故该返还押金的诉讼请求原审法院不予支持，***、梁清泉可据此另行提起民间借贷纠纷诉讼。关于支付工程款27万元（庭审中由28万元变更为27万元），在原审庭审中，黄河公司认为还有15万元***、梁清泉没有扣减，***、梁清泉承认确实另行收取陈洋海的15万元，但认为陈洋海支付该15万元是另外的法律关系，与本案无关。原审法院认为，根据谁主张谁举证的责任分配，***、梁清泉有责任对该15万元还款属其他法律关系进行举证，***、梁清泉当庭表示无证据予以证明，因此***、梁清泉应承担举证不能的法律后果，应予扣减。关于黄河公司在本案中的责任问题：黄河公司在庭审中提出陈洋海是分包其建设工程，没有签订合同，根据规定，陈洋海在与黄河公司的分包关系中，因陈洋海没有取得建筑施工企业资质承揽建设工程，双方所形成的分包建设合同关系是无效的，同样的道理***、梁清泉与陈洋海的建设施工合同关系也无效；在建设工程过程中，黄河建设工程有限公司与***、梁清泉形成事实的建设施工合同关系，黄河公司有义务对该二层发包关系进行工程款清理。综上，陈洋海欠***、梁清泉的工程款12万元，黄河公司在欠付陈洋海的工程价款范围内对实际施工人***、梁清泉承担支付工程款的责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、陈洋海欠***、梁清泉工程款12万元限在本判决生效之日起十日内支付。二、河南黄河建设工程有限公司在欠付陈洋海工程款的范围内承担上述判项的付款责任，并在本判决生效之日起十日内履行。三、驳回***、梁清泉的其他诉讼请求。一审案件受理费14777元，由***、梁清泉负担13177元，由陈洋海负担1600元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：河南公司称2013年3月，阳东县东湖干渠建设工程项目部将阳东东湖水库南干渠水利工程发包给河南公司承建，河南公司再以口头的形式将工程分包给陈洋海。2013年12月24日，陈洋海作为甲方，***作为乙方签订《合同》，合同主要约定“陈洋海将阳东东湖东干渠水利工程（二审审理过程中，***、梁清泉确认是承建南干渠工程，没有承建东干渠工程，合同注明的工程名称是书写错误，河南公司认可***、梁清泉是南干渠工程的实际施工人）转包给***。工程范围：管理房两幢、排水渠底壁、灌浇混凝土道槽、桥梁、涵洞、灌浇混凝路面。一、工程承包施工范围及方式。1、乙方按照甲方与建设单位签订的工程承包合同，施工图纸、有关设计文件、设计说明及施工工程中提供的设计变更图纸进行施工。……四、工程款支付及结算方式：1、乙方先垫工人工资及伙食费进场施工直至第一期进度款收取为止。……。合同落款甲方签名处有陈洋海签名，***在乙方处签名。”2014年7月26日，陈洋海出具《结算单》给***，主要内容“东湖南干渠工程***施工队中途离场结算款项，经双方商量核准为人民币叁拾捌万元整（￥380000元）。……现已收款壹拾万元（￥100000元），还欠款贰拾捌万元（￥280000元）此据。之前与***所约定签订的协议作废并在当天生效。落款处有陈洋海、***的签名及捺指模确认。”河南公司认可涉案工程的实际施工人是***、梁清泉，对结算单的真实性没有异议。***、梁清泉称在2014年7月26日从涉案工程退场，退场时工程尚未完工，河南公司也确认***、梁清泉在2014年退场，当时工程尚未完工。***、梁清泉主张在承包工程时，陈洋海要求其缴纳80万元作为工程款押金，***、梁清泉提供一份陈洋海于2014年1月20日签写的《借据》作证，内容“现借到梁清泉、***先生人民币捌拾万元整（￥800000元），此借款不计算利息，定于2014年12月底归还。”河南公司否认收到该款，认为与其无关。

原审庭审中，***、梁清泉确认在结算后收到河南公司支付的1万元工程款，故***、梁清泉原审变更诉讼请求的工程款数额为27万元。河南公司称***、梁清泉在结算后还收到过陈洋海支付的一笔15万元的工程款，应在本案中扣减。***、梁清泉承认收到过陈洋海支付的15万元，其认为与本案无关，是陈洋海偿还其他债务，但未能提供证据证明。

又查明：陈洋海与***、梁清泉均未取得建筑施工企业资质。***、梁清泉在二审审理期间表示逾期付款违约金可按原审起诉之日起计，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。河南公司作为阳东东湖水库南干渠水利工程的承包方，将涉案工程分包给无建筑施工企业资质的陈洋海，陈洋海再将工程转包给同样没有建筑施工企业资质的***、梁清泉并签订《合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，河南公司与陈洋海的口头分包合同，陈洋海与***、梁清泉的转包合同均违反上述法律的强制性规定，应属无效，原审判决认定上述合同无效正确，本院予以维持。虽然陈洋海与***、梁清泉签订的合同无效，但***、梁清泉作为涉案工程的实际施工人，已完成部分所承包的工程项目并交付河南公司，陈洋海对***、梁清泉施工的工程进行了结算，河南公司对结算数额没有异议，河南公司应在欠付陈洋海工程款的范围内对***、梁清泉的工程款承担付款责任。本案的争议焦点一是陈洋海、河南公司尚欠***、梁清泉的工程款数额应如何认定，应否支付逾期付款违约金；二是陈洋海、河南公司应否在本案中返还80万元给***、梁清泉。

关于争议焦点一，尚欠工程款数额问题。***、梁清泉上诉主张陈洋海、河南公司尚欠其27万元工程款未支付，***、梁清泉在结算后收到陈洋海支付的15万元是属于陈洋海偿还其他债务的还款，与本案无关，不应在本案中扣减。因该15万元是陈洋海在与***、梁清泉结算后所支付，***、梁清泉已确认收到该款项，但***、梁清泉未能举证证明该15万元是陈洋海偿还其他债务的还款，河南公司对***、梁清泉的主张也不予确认，***、梁清泉应承担举证不能的不利后果，原审判决认定该15万元是陈洋海支付本案所欠***、梁清泉的工程款并无不妥，本院予以维持。本院确认陈洋海、河南公司尚欠***、梁清泉的工程款应为12万元（27万元-15万元）。关于逾期付款违约金问题。***、梁清泉在原审起诉时请求陈洋海从结算后的次日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金，实为请求陈洋海支付工程款逾期利息，根据《最人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，及第十八条“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，***、梁清泉请求陈洋海支付逾期付款利息应予支持，现***、梁清泉二审同意利息的起计时间从起诉之日起计没有违反上述规定，本院亦予以支持，即***、梁清泉请求的工程款逾期利息依法按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日（即2016年3月7日）起计至判决确定的履行期限届满之日止。原审判决没有支持***、梁清泉的该项请求欠妥，应予纠正。

关于争议焦点二，***、梁清泉请求陈洋海、河南公司返还工程押金80万元，其所提供的证据仅是陈洋海书写给***、梁清泉的《借据》一份，该《借据》载明的是陈洋海向***、梁清泉借款80万元，并未说明是工程押金，本案亦无其他证据反映***、梁清泉承包涉案工程需缴交押金，河南公司也否认收到该款，故***、陈洋海主张陈洋海收取的80万元属工程押金，请求陈洋海、河南公司在本案中返还理据不足，本院不予支持。因本案是建设工程施工合同纠纷，***、梁清泉与陈洋海之间的借贷关系应另循法律途径解决，***、梁清泉上诉请求应合并审理理据不足，本院亦不予支持。

综上所述，***、梁清泉部分上诉请求成立，应予支持。原审判决部分处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704民初401号民事判决；

二、限陈洋海在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款120000元及该款的逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月7日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）给***、梁清泉；

三、河南建设工程有限公司在欠付陈洋海工程款的范围内承担本判决第二项的付款责任，并在本判决发生法律效力之日起十日内履行；

四、驳回***、梁清泉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14777元，由***、梁清泉负担13177元，由陈洋海负担1600元；二审案件受理费13300元，由***、梁清泉负担11837元，由陈洋海负担1463元。

本判决为终审判决。

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审 判 长　　龙　飘

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇一七年十二月十八日

法官助理　　李凤霞

书 记 员　　曾秋霞