某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2017）最高法民申204号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1952年5月13日出生，住甘肃省天水市麦积区。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1963年3月15日出生，住甘肃省景泰县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：临洮新兴建筑安装工程有限责任公司。住所地：甘肃省临洮县。

法定代表人：***，该公司经理。

再审申请人***、***因与被申请人临洮新兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2016）甘民终53号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***、***申请再审称：二审判决关于争议工程并非***、***施工的认定不当，应当判令新兴公司支付相应的工程款。一、依据《工程施工合同》的约定，争议工程属于***、***而非他人的承建范围。二、2011年9月至12月期间的材料出库单、汇总表等证明在这期间新兴公司向***、***供应钢筋、混凝土等原材料并扣款约90万元，也说明争议工程由***、***承建。三、新兴公司应举证证明案涉工程的施工情况，法庭应责令其提交施工资料、监理资料等有双方签字并由新兴公司持有的资料，以证明争议工程由***、***实际施工。四、另案生效判决已经查明的事实证实***、***带领的“天水施工队”当时做的正是本案争议工程。五、法院未从监理方处调取相关资料导致事实认定错误。综上，***、***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定申请再审。

新兴公司未提交答辩意见。

本院认为，***、***的再审申请理由不能成立。具体分析如下：

第一，《工程施工合同》仅有天水中核建设工程有限公司的印章和***的签名，新兴公司未在该合同商签字或盖章，且亦未事后追认。***、***无证据证明涉案工程项目即下渠道（闸室）、渐变段、矩形渠及部分动力渠道砼工程属于其与新兴公司合同约定的施工范围。

第二，2011年9月至12月期间材料出库单、汇总表等资料，仅可证明***、***使用了施工材料，但不能证明***、***将该部分原材料用于争议项目施工。并且新兴公司提交的2011年12月25日、31日《工程计量报验单》证实，新兴公司对于***、***在该时间段的施工工程量已计量，且在《核对单》中进行了结算。因此，材料出库单、汇总表不足以证明争议工程为***、***所施工。

第三，关于诉争工程施工方举证责任的问题。按施工惯例，如***、***进行了诉争工程的施工，应持有该部分施工资料，***、***未提交对诉争工程的施工证据，应承担举证不能的法律后果。

第四，临洮县人民法院作出(2015)临民二初字第276号《民事判决书》查明，“2011年9月至2012年1月期间，天水施工队租用***的挖机，在杨家河电站工地配合人工打混凝土”。该判决虽认定天水施工队租用***的挖机，在杨家河电站工地配合人工打混凝土，但并未明确说明***、***是否对诉争工程部分进行了施工。

第五，关于法院未从监理方处调取相关资料问题。根据***、***提交的材料以及原审查明的事实表明***、***未曾向法院申请调取监理方的材料。***、***另主张在二审过程中曾提交过监理方部分资料，但并未在一、二审庭审过程中作为证据提交并质证，在再审审理阶段亦未提交相关证据。***、***的该项再审事由，本院不予支持。

综上，再审申请人***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审判长黄年

代理审判员***

代理审判员钱晖

二〇一七年三月三十一日

书记员侯佳明