河南黄蒲水利水电工程有限公司、余敬博建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫17民终2436号

上诉人（原审被告)：河南黄蒲水利水电工程有限公司。

法定代表人陈东强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯军虎，男，汉族，1983年7月11日出生，户籍为山东省枣庄市市中区，系该公司员工。

上诉人（原审第三人)：余敬博，男，汉族，1990年11月30日出生，户籍为驻马店市驿城区。

被上诉人（原审原告）：郑宝成，男，汉族，1962年12月15日出生，户籍为河南省正阳县。

上诉人河南黄蒲水利水电工程有限公司（以下简称黄蒲水利水电公司）、余敬博因与被上诉人郑宝成建设工程合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2019）豫1724民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄蒲水利水电公司的委托诉讼代理人冯军虎、上诉人余敬博，被上诉人郑宝成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄蒲水利水电公司上诉请求：1.请求撤销正阳县人民法院（2019）豫1724民初6号民事判决，依法改判。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实不清，证据不足。余敬博的行为违反与公司约定，应由其个人承担责任，我公司未与郑宝成进行过约定，我公司支付工程款的数额符合公司章程规定。2.一审适用法律错误。郑宝成提交的证据不能证明工程已竣工验收。

郑宝成辩称工程款应按实际工程拨付，一审判决正确，应予维持。

余敬博对该上诉请求无异议。

余敬博上诉请求：1.请求撤销正阳县人民法院（2019）豫1724民初6号民事判决，依法改判。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人起诉的1040000元中，余敬博实际只收到900000元。

郑宝成辩称一审判决正确，应予维持。

黄蒲水利水电公司对该上诉请求无异议。

郑宝成向一审法院起诉请求：1、要求黄蒲水利水电公司偿还工程款240000元及自起诉之日起按同期银行贷款利率至清偿完毕之日止；2、由黄蒲水利水电公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：郑宝成与第三人余敬博原来互相认识，黄蒲水利水电公司与第三人余敬博双方于2015年11月23日签订合作协议一份，该协议约定:“甲方：黄蒲水利水电公司乙方：余敬博…一、合作期限及范围：…2、经营范围：合同生效后乙方在驻马店区域内从事经营活动，若超出该区域的工程，经甲方同意后可参与投标，中标后按工程造价的2%上缴管理费。…3、资质使用范围：乙方在甲方二级资质范围内从事经营活动。…二、费用缴纳方法：乙方每年向甲方缴纳管理费用壹拾万元…”等内容。2014年12月12日第三人余敬博代表黄蒲水利水电公司参加投标，中标正阳县2014年度小型农田水利重点县建设项目第三标段项目工程，该工程中标价为1511966.38元。因第三人余敬博系黄蒲水利水电公司在驻马店市总代理，且与郑宝成原来相互认识，第三人余敬博便将该项目工程转包给郑宝成由其负责具体施工，郑宝成与余敬博口头约定由郑宝成负责施工，具体拨款由工程质量决定，工程验收合格后且相关材料齐全，所有拨付的工程款全部支付给郑宝成。2015年郑宝成即组织相关人员对该项目工程进行施工，2018年7月28日经业主正阳县水利项目工程建设管理局验收，该项目工程于2016年12月15日竣工，经验收为合格工程，2016年2月2日正阳县财政局转至黄蒲水利水电公司项目工程款1040000元。该款转存至黄蒲水利水电公司账户后，黄蒲水利水电公司2016年3月9日通过其账户转存至第三人余敬博账户内900000元。第三人余敬博在收到黄蒲水利水电公司900000元转款后随即支付给郑宝成800000元，剩余100000元未支付给郑宝成。该款经郑宝成催要黄蒲水利水电公司及第三人余敬博拖欠至今未支付给郑宝成。

一审法院认为，本案争议焦点是郑宝成诉讼请求是否应当支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”和第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：…”的规定，本案中郑宝成虽然未提供其与第三人余敬博或与黄蒲水利水电公司签订的书面施工协议，但根据黄蒲水利水电公司提供的第三人余敬博和黄蒲水利水电公司之间所签订的合作协议以及银行交易明细清单和黄蒲水利水电公司、第三人余敬博陈述，可以认定本案涉及的项目工程系第三人余敬博借用黄蒲水利水电公司的资质，中标正阳县2014年度小型农田水利重点县建设项目第三标段项目工程，郑宝成与黄蒲水利水电公司和第三人余敬博之间已经形成事实上的合同关系，本案中第三人余敬博及黄蒲水利水电公司在该工程未实际施工，第三人余敬博将该工程转包给没有资质的本案郑宝成具体施工，依据相关法律规定，第三人余敬博将该项目工程转包给不具备施工资质的郑宝成的行为，系违反法律禁止性规定，该转包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，郑宝成组织相关人员对该项目工程进行施工，2016年12月15日该工程竣工，经相关部门验收为合格。郑宝成同时提供正阳县财政项目资金拨付审批表及相关银行转账记录清单和黄蒲水利水电公司及第三人余敬博陈述，该工程正阳县财政局已经拨付工程款1040000元，支付给郑宝成工程款为800000元，所以郑宝成要求支付剩余240000元工程款的诉讼请求事实清楚，证据充分，予以支持。本案中第三人余敬博借用黄蒲水利水电公司资质中标正阳县2014年度小型农田水利重点县建设项目第三标段项目工程，后第三人余敬博未具体施工而将该项目工程转包给不具有施工资质的本案郑宝成，根据合同相对性的原则，第三人余敬博应对郑宝成所请求的工程款240000元承担偿还责任，黄蒲水利水电公司将其公司资质借用给第三人余敬博，根据相关法律规定，黄蒲水利水电公司应对第三人余敬博偿还郑宝成工程款240000元承担连带清偿责任，因此对黄蒲水利水电公司和第三人余敬博的答辩意见，与庭审查明的事实不符且证据不足，不予支持。对郑宝成要求支付自起诉之日起按同期银行贷款利率至清偿完毕之日止的诉讼请求，因郑宝成未提供相关证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；…”的规定，故对郑宝成此项诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、第三人余敬博于本判决生效后十日内支付给郑宝成工程款贰拾肆万元（240000元）；二、河南黄蒲水利水电工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回郑宝成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由河南黄蒲水利水电工程有限公司负担3000元，第三人余敬博负担1900元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，余敬博应否向郑宝成支付工程款240000元，河南黄蒲水利水电工程有限公司应否对上述工程款承担连带清偿责任。余敬博与郑宝成约定有郑宝成负责施工，具体拨款由工程质量决定，工程验收合格并资料齐全，所有拨付的工程款全部交付给郑宝成。现郑宝成提供相关证据证明该工程经验收为合格工程，并提交相关材料，按照上述约定，余敬博应支付所有拨付的工程款。黄蒲水利水电公司将其公司资质借用给余敬博，根据相关法律规定，黄蒲水利水电公司应对余敬博偿还郑宝成工程款承担连带清偿责任。经查，正阳县财政局已向黄蒲水利水电公司转款1040000元，黄蒲水利水电公司向余敬博转款900000元，余敬博向郑宝成转款800000元，尚欠240000元工程款未支付。一审判决余敬博向郑宝成支付240000元，黄蒲水利水电公司对上述工程款承担连带清偿责任，有事实和法律依据，应予维持。

综上所述，黄蒲水利水电公司、余敬博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由黄蒲水利水电公司、余敬博负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王东风

审判员　　丁耀东

审判员　　于俊义

二〇一九年七月十七日

书记员　　郭淇文