***、秦五京劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终1728号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年3月14日出生，汉族，住河南省平顶山市石龙区。

委托诉讼代理人：王健，河南民川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：秦五京，男，1965年12月16日出生，汉族，住河南省鲁山县。

被上诉人（原审被告）：张居耀，男，1960年7月14日出生，汉族，住河南省南召县。

被上诉人（原审被告）：河南黄蒲水利水电工程有限公司，住所地长垣县城南.苏占。

法定代表人：陈东强，任经理。

委托诉讼代理人：李永涛，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：南召县水利局，住所地：南召县城关镇中华路291号。

法定代表人：齐子礼，任该局局长。

委托诉讼代理人：陈付兴，系该局工作人员。

上诉人***与被上诉人秦五京、张居耀、河南黄蒲水利水电工程有限公司（以下简称黄蒲公司）、南召县水利局为劳务合同纠纷一案，不服南召县人民法院（2017）豫1321民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人与秦五京承担连带支付责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审仅判决被上诉人秦五京承担支付责任，认为上诉人要求被上诉人承担连带支付责任的请求无事实及法律依据是错误的，被上诉人应对拖欠上诉人的工资承担连带支付责任。理由是：1、柴沟园水库除险加固工程的总承包方黄蒲水利水电工程有限公司违法分包工程，存在过错。被上诉人河南黄蒲水利水电工程有限公司将工程违反规定转包给不具备用工主体资格的包工头违反了《建设领域农民工工资支付暂行办法》第七条、第九条的规定。黄蒲公司存在过错，应对拖欠工资负连带责任。2、黄蒲水利水电工程有限公司是受益方。黄蒲公司将工程转包

给不具备用工主体资格的个人，是为了减少成本，增加收益，因此黄蒲公司对拖欠工资负连带责任符合《民法通则》规定的公平原则。3、本案被上诉人提供的证明自己已向秦五京超额支付工资款的证据，上诉人在一审庭审时已提出异议，部分借条不是秦五京签名，部不是借支所出具的借条，部分是案外人购买东西出具的条子，有些借条还约定有利息，明显不是借支的工程款，而且被上诉人张居耀在一审庭审中明确承认秦五京借支的款项有些是秦五京自己所借用。具体有多少款项用于柴沟园水库，多少款项用于秦五京个人，被上诉人没有提供证据证明。而且被上诉人也没有提供证据证明秦五京借支的钱已发放到农民工手中。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果。仍应向农民工支付拖欠的工资。4、一审认为合同具有相对性，上诉人与秦五京形成劳务合同关系，应由秦五京承担支付责任也是错误的。合同是具有相对性，但为了实现真正的公平和正义，也有例外情形的法律规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人....”，该条即是对合同相对性例外情形的规定。二、一审判决认定事实部分错误，适用法律不当。一审判决认定被上诉人张居耀支付秦五京施工费1025000元系认定事实错误。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认为被上诉人不存在欠付工程价款行为，不应承担连带清偿责任属于适用法律不当。该条只是对发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，是对发包人的规定，但对违法分包人应承担什么责任未进行明确规定。劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条对此做了明确规定，在法律没有明确规定的情况下，部门规章应作为法院判案的参照，一审判决仅以《解释》规定就判决被上诉人不承担连带清偿责任是适用法律不当。三、如果单纯判决包工头秦五京一人承担责任，不让承包企业承的连带责任，将不能体现公平正义的法律原则。本案包工头秦五京下落不明，无有任何财产，只让秦五京一人承担支付责任，将导致本案未来执行不能。综上，一审判决适用法律不当，判决结果错误，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判。

张居耀、黄蒲公司答辩称：已跟秦五京结算完毕。和上诉人没有劳务关系，不应承担责任。请求维持原判。

南召县水利局答辩称：工程款已按期拨付完毕。

秦五京未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告连带支付原告工资款45000元，并支付自起诉之日起至款清之日止的利息；2、诉讼费由被告承担。

一审法院查明的事实：2013年被告南召县水利局通过招投标的方式将柴沟园水库的除险加固工程承包给被告黄蒲公司。2013年9月18日被告张居耀受被告黄蒲公司委托与被告秦五京签订协议书，双方约定，张居耀将南召县柴沟园水库除险加固工程交给秦五京施工，总承包价850000元，工人进入现场，张居耀提供生活费，按水利局拨款批次对准工程进度按比例付款，工程完工后，通过验收合格，一次性付清剩余承包款。协议签订后，被告秦五京组织人员进场施工，原告***受雇于被告秦五京在柴沟园水库施工。被告秦五京施工结束后，经结算，被告张居耀共支付被告秦五京施工费1025000元。2015年12月18日经结算，被告秦五京欠原告***工资50000元，被告秦五京向原告出具收据（结算单）一份，主要内容为：2015年12月18日孙一超工资款每月6000元，计：6000×9个月=54000元，伍万肆仟元整（已付：4000元，下欠50000元），南召柴沟园水库工地秦五京。后经催要，被告秦五京还款5000元，余款45000元至今未支付。另查明，***又名孙一超。

一审法院认为：原告***受雇于被告秦五京，向被告秦五京提供劳务，被告秦五京应按约定支付相应报酬，故原告要求被告秦五京支付拖欠工资45000元的请求应予以支持。被告秦五京经原告催要，未及时支付拖欠工资，已构成违约，原告要求其按银行同期贷款利率自起诉之日（2017年11月15日）支付利息的请求应予以支持。合同具有相对性，即原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同，原告与被告秦五京之间形成劳务合同关系，原告未能提供证据证实，作为柴沟园水库除险加固工程的发包人南召县水利局、承包人被告黄蒲公司及被告张居耀提供证据证实不存在欠付工程价款的行为，原告也未提供反驳证据，故，原告要求被告南召县水利局、被告黄蒲公司及被告张居耀与被告秦五京承担连带清偿责任的请求，无事实及法律依据，不予支持。本案经调解，各方当事人不能达成一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告秦五京在判决生效之日起五日内支付原告***工资款人民币45000元及利息（利息自2017年11月15日起按银行同期贷款利率计算至本判决指定的履行期限之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，减半收取463元，由被告秦五京负担。

二审期间当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人***为被上诉人秦五京提供劳务，双方形成劳务合同关系，经结算，秦五京向***出具了下欠50000元工资款的收据，后秦五京向***支付5000元，仍欠45000元未付。本案涉及的工程完工后被上诉人南召县水利局已将工程款全部拨付给被上诉人黄蒲公司。被上诉人张居耀及黄蒲公司原审提供证据证明已足额支付实际施工人秦五京工程款。上诉人***与被上诉人张居耀、黄蒲公司及南召县水利局之间不存在直接法律关系，上诉人要求其承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱宜山

审判员　　娄　理

审判员　　张继强

二〇一八年五月三十日

书记员　　秦　震