河南三建建设集团有限公司、河南省乾坤商品混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫01民终8112号

上诉人（原审被告）：河南三建建设集团有限公司，住所地河**省洛阳市高新区军威路**号**号楼。

法定代表人：张超，董事长。

委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：河南省乾坤商品混凝土有，住所地郑州市郑**新区圃田乡圃田村圃田村。

法定代表人：王喜松，总经理。

委托诉讼代理人：朱章国，该公司员工。

被上诉人(原审第三人)：河南金地工程建设，住所地洛阳市洛龙区开元大道**号怡和嘉园综合楼**楼合楼一楼。

法定代表人：郑有良，总经理。

委托诉讼代理人：李星、李军，河南旺斌律师事务所律师。

上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人河南省乾坤商品混凝土有限公司（以下简称乾坤公司）、河南金地工程建设有限公司（以下简称金地公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初6727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

三建公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.上诉人至今未收到工程款项，一审判决上诉人承担8万元违约金过高、责任过重；2.上诉人对于结算数额不清楚，应当由金地公司确定未结算数额。

乾坤公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

金地公司辩称，依法判决。

乾坤公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告混凝土款386317.2元；2、被告按日千分之二支付原告欠款违约金，违约金自2016年2月9日计算至付清全部欠款之日止，现暂计算至2016年4月6日，共计44040元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告与被告河南三建建设集团有限公司于2015年9月11日签订《预拌混凝土供需合同》一份，主要约定：原告河南省乾坤商品混凝土有限公司（供方）与被告河南三建建设集团有限公司（需方）协商签订本合同，合同中约定了预拌混凝土的价格、计量与结算方式、付款方式、双方职责、争议及违约责任等条款，其中在支付方式的条款下载明：合同签订后，供方开始供应混凝土，供方中途不得以个人原因单方面停止供应，最后一次混凝土浇筑完毕后，28天内，需方向供方一次性结清所有混凝土款。违约责任条款中载明：依据国家民法、合同法等法律，违约方承担违约金，违约金按欠款额每日千分之二计算。原告河南省乾坤商品混凝土有限公司委托代理人王冠杰、被告河南三建建设集团有限公司委托代理人叶克俭分别在合同尾部的供方、需方处签字并盖章予以确认。

2015年10月19日的砼结算单中载明了砼的类别、供货日期、工程部位及名称、累计体积、单价以及金额的结算等事项，并显示自2015年9月11日到2015年10月18日被告应向原告支付价款共计615154.10元，在结尾处备注：经供需双方核实，混凝土方量、金额均无误。供方代表王冠杰，需方代表叶克俭均签字予以确认。2016年1月23日的砼结算单中显示自2015年10月20日至2016年1月12日被告应向原告支付价款共计71163.10元，结合第一次对账金额615154.10元，被告应向原告支付686317.2元，结算单显示2015年12月23日收回300000元，被告还需向原告支付386317.2元。原被告双方代表在结尾处签字确认，另注明：数量核对过实属，价格以合同为依据结算。

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原被告签订的《预拌混凝土供需合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，对双方当事人均具有约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，按照约定全面履行各自的义务。合同签订后，原告依约向被告供应了商品砼，被告应当按期支付价款，但结算单显示被告还有386317.2元未支付给原告，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条规定该合同已经成立生效。故原告请求被告支付剩余价款386317.2元的诉求，予以支持。被告未按约定及时向原告支付砼款，构成违约，应当承担相应的违约责任，但原告主张违约金按日千分之二计算，明显过高，酌定支持80000元。对于被告提供的其与第三人河南金地工程建设有限公司签订的工程承包协议书，根据合同相对性，被告与第三人之间的纠纷可另案主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告河南三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告河南省乾坤商品混凝土有限公司合同款386317.2元及违约金80000元。二、驳回原告河南省乾坤商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7755元，由被告河南三建建设集团有限公司负担。

本院经审理查明的基本事实同原审一致。

本院认为，乾坤公司与三建公司签订的《预拌混凝土供需合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。合同签订后，乾坤公司依约向三建公司供应了商品砼，三建公司应当按期支付价款，乾坤公司的证据足以证明三建公司还有386317.2元未支付，故一审判决三建公司支付乾坤公司剩余价款386317.2元及8万元违约金，并无不当。上诉人称其对于结算数额不清楚，应当由金地公司确定未结算数额，依据不足。上诉人称其至今未收到工程款项，其可依法另行主张。综上，上诉人上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人河南三建建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　安　军

审判员　石卫华

审判员　邹　靖

二〇一七年八月十七日

书记员　尹少嫚