某某、河南某某建筑工程有限公司等合伙协议纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫民再43号 申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：***,男,1963年10月21日出生,汉族,住河南省林州市。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（郑州）律师事务所实习律师。 申诉人(一审被告、二审上诉人、原再审被申请人)：河南**建筑工程有限公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区九州路25号。 法定代表人:***,该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：**增,男,1968年9月3日出生，汉族，住河南省林州市。 被申诉人（一审原告、二审上诉人、原再审申请人）:***,男,1969年3月28日出生，汉族，住河南省林州市。 委托诉讼代理人：***，河南至尊律师事务所律师。 申诉人***、**增、河南**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）与被申诉人***合伙纠纷一案，本院于2020年10月26日作出（2020）豫民再306号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2021年12月10日作出（2021）豫民监72号民事裁定再审本案。本院另行组成合议庭于2022年4月8日公开开庭审理了本案。申诉人***及其委托诉讼代理人***、***，申诉人**建筑公司的委托诉讼代理人***，申诉人**增，被申诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申诉称:（一）**建筑公司不是案涉项目发包人，是名义上的总承包人，已经向实际施工人**增支付全部工程款，不应承担再次支付工程款责任。（二）***的行为系**建筑公司的职务行为，即使**建筑公司承担责任，***也不应承担责任。（三）**增为案涉工程实际施工人，**增与***关系无论如何认定，是否为实际施工人，**建筑公司与***都不应向其支付工程款。综上,原再审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判。 **建筑公司申诉称:***是**建筑公司的员工，**建筑公司将晋城分公司承包给了***，但不向其发放工资，***的工资收入来自于其自主经营，自负盈亏，经营中***需上交管理费，上交管理费后获得盈利归***个人所有，***行为不属于职务行为，**建筑公司与***是委托代理关系，与***、**增系出借建筑资质关系。综上，请求撤销原再审判决，改判**建筑公司不承担责任。 **增申诉称:涉案项目以**建筑公司名义投标，中标后由**建筑公司的职工***签订合同，**增为实际施工人，***只是跟着**增施工，其与***之间不存在合伙关系。综上，请求再审改判。 ***辩称,本案建设工程从磋商到实际施工管理，至竣工结算、申领工程款等，均由***组织完成，**建筑公司未参与，***是借用**建筑公司资质的实际施工人，**增不是实际施工人，双方不存在合伙关系。**建筑公司、***恶意串通，***明知代理事项违法依然代理，并伪造收款收据等行为损害***的利益。另外，**建筑公司的指定账户让***掌控，可以证明***的行为不是职务行为，**建筑公司应当承担连带支付工程款责任。综上，请求维持原再审判决，驳回申诉人的申诉请求。 2013年4月8日，***向鹤壁市淇滨区人民法院起诉，请求判令：**建筑公司支付工程款195万元及利息，诉讼费由**建筑公司承担。鹤壁市淇滨区人民法院于2013年8月15日作出（2013）淇滨民初字第875号民事裁定：驳回***的起诉。***不服一审裁定向河南省鹤壁市中级人民法院上诉，该院于2013年12月16日作出（2013）鹤民立终字第99号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。***不服二审裁定向河南省鹤壁市中级人民法院申诉，该院于2014年1月24日作出（2014）鹤民再字第1号民事裁定：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2013）淇滨民初字第875号民事裁定及（2013）鹤民立终字第99号民事裁定；二、指令鹤壁市淇滨区人民法院对本案进行审理。鹤壁市淇滨区人民法院审理期间，***变更诉讼请求为：1.**建筑公司支付***工程款195万元及利息（其中2013年4月8日至2014年4月29日的利息为70万元，2014年4月30日以后的利息是以195万元为基数，按照月息3分计算至履行之日）；2.**增、***承担连带清偿责任。鹤壁市淇滨区人民法院于2014年7月23日作出（2014）淇滨民初字第447号民事判决：一、驳回***对**建筑公司、***的诉讼请求；二、驳回***要求**增与**建筑公司、***承担连带清偿责任的诉讼请求。***不服一审判决向鹤壁市中级人民法院上诉，该院于2014年12月16日作出（2014）鹤民终字第536-1号民事裁定：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第447号民事判决；二、发回鹤壁市淇滨区人民法院重。重审期间，***变更诉讼请求为：**建筑公司、***、**增共同支付***工程款1836400元及利息（利息自2013年4月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决履行之日止）。 鹤壁市淇滨区人民法院一审认定事实：***和**增系同村关系，***系**建筑公司驻山西晋城分公司负责人，**建筑公司委托***代表公司管理山西晋城的建设工程等事宜。2011年***通过**增找到***，约定借用**建筑公司资质承建山西省高平市回沟村回迁土方及强夯工程。经过招投标程序，2011年10月7日，**建筑公司以1921107.11元的工程标价中标，2011年10月12日***代表**建筑公司驻晋城分公司负责人***和回沟村委会签订了建设工程施工合同。施工过程中，因出现土方量增加、设计变更、垃圾拉运等原因发生工程造价变更。2012年12月25日，**建筑公司向回沟村委会及长平煤业有限责任公司书面报告，结算金额为8796577.02元，回沟村委会及长平煤矿均签章认可。***和**增对于承建工程事项未签订书面合伙协议，但二人共同参与工程招投标和实际施工工作。2012年1月到8月，**建筑公司分4次从回沟村委会领取工程款182万元，2013年2月6日，**建筑公司从回沟村委会领取工程款450万元，以上款项均是由***到回沟村委会办理的领款手续并在收款收据上签字确认。回沟村委会将上述632万元工程款转到**建筑公司的银行账户上，由***代表**建筑公司将工程款转至***个人或***指定的其子***账户，再由***向***或**增进行支付。在2012年领取的182万元工程款时，***分别向***和**增进行分配，第一笔款项25万元全部由***领取，后三笔款项***和**增分别领取。2013年初，***和**增因涉案工程投资及利润分配产生矛盾，2013年3月8日，***组织***、**增及案外人***、***共5人进行协调，并由***书写1份“2013年3月8日调解回沟村土方工程投资及利润分配一事”的协议，内容为“1.在协调中间，有一方骂人或讲不文明的话，罚款5000元，一次当场打条，之后公司扣除；2.双方先确认投资。”下边有***和**增的签字。但是双方未明确投资及利润分配事项，该次协调之后，***又向***、**增及案外人***付款。2013年4月8日，***认为其为涉案工程实际施工人，**建筑公司收到的工程款中尚有195万元未向其支付，诉至法院。诉讼过程中，**建筑公司、***及**增本人均认可**增系本案工程实际施工人，***只是受**增雇用在工地管理施工。诉讼过程中，**增提交**建筑公司和其签订的内部承包协议1份及**建筑公司为其出具的金额合计为632万元的收款收据5张，***申请对该协议及收款收据鉴定，后**建筑公司、***、**增认可协议及收款收据系后补形成，***撤回鉴定申请。庭审中，一审法院要求**建筑公司、***提供632万元工程款支付明细，并调取**建筑公司、***、***银行明细。**建筑公司、*****共支付***工程款212万元（支付方式为转账），支付**增本人工程款258.5万元（部分转账、部分现金），支付**增指定的收款人***125.5万元，支付**增指定的收款人***10万元，另**建筑公司收取管理费6万元，***各收取***、**增材料款10万元，二人出具收到条内容均为“今收到***工程款材料款10万元。”***质证后对**建筑公司、***支付给**增的工程款部分认可，部分予以否认，自认收到工程款212万元。2015年8月，回沟村委会又向**建筑公司支付工程款120万元，**建筑公司将工程款转至***指定账户。截至目前，**建筑公司就涉案工程尚未向高平市寺庄镇政府出具税票。庭审过程中法院向各方释明要求对合伙关系进行清算或者另案诉讼处理，但各方未就合伙事项主张权利。 鹤壁市淇滨区人民法院一审认为，（一）关于本案法律关系认定问题。***作为**建筑公司在山西晋城分公司的负责人，受**建筑公司委托以**建筑公司名义管理晋城市建设工程相关事宜，双方形成委托代理关系。***和**增经过***的许可，借用**建筑公司的资质，承建本案工程，**建筑公司并未实际出资和组织施工，故**建筑公司与没有资质的实际施工人之间的建设工程施工合同无效，但因涉案建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***和**增均称自己是涉案工程的实际施工人，对工程进行了管理、垫资、处分，认为对方是自己聘请的管理人员，否认对方的施工主体资格，并且双方均列举大量证据证明自己是实际施工人的身份。（二）关于**建筑公司、***、**增辩解***不是本案实际施工人，***仅受**增的委派，**增才为实际施工人的理由，因**建筑公司、***、**增认可《内部承包协议》和**增向**建筑公司出具的5张收款收据均系后补形成，从***提交的相关证据和***代表**建筑公司与回沟村委会签订施工合同、结算工程款并在收据上签字的行为，并结合法院认定的上述事实能够印证***的实际施工人身份。同时***提出**增不是本案实际施工人，但综合**增提供的证据及法院认定的上述事实，均表明**增同时也为涉案工程的实际施工人。因此法院认定***和**增系合伙关系，共同承建了涉案工程。（三）关于本案工程款分配问题。本案中，***和**增系合伙关系，因为工程投资和利润分配产生矛盾，法院向***和**增释明先进行合伙清算，确定利润分配的份额。但是**建筑公司、***、**增否认***的实际施工人身份，拒绝和***清算。一审法院认为，本案工程量发生变更，给施工人带来了一定的利润，导致合伙人之间因利益反目。***作为成年人，明知借用资质进行施工的风险，但是没有采取签订合同等方式避免风险的发生，自身存在相应过错。因双方投资无法查清，目前我国民法通则及其他相关法律对于个人合伙投资不明确应如何处理没有具体法律规定，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，结合***于2013年3月10日各收取***和**增10万元材料款，说明***作为涉案工程的工程款管理人，认可双方应按照同等标准共同分配工程款，且***和**增对***收取对方材料款的行为均无异议，说明双方认可投资和利润应当平均分配。因此，**建筑公司于本案起诉前已经领取工程款632万元，并支付至***账户予以分配，扣除***收取的20万元材料款及**建筑公司自认的6万元管理费外，**建筑公司、***应将剩余606万元工程款向***和**增平均分配，目前已经支付给***212万元，剩余款项394万元**建筑公司、***、**增认为已经全部支付**增。从本案双方提交的证据来看，**建筑公司在山西晋城分公司的账户由***管理，发包方回沟村委会支付的工程款打至**建筑公司账户后，由***转到个人账户支配。综合双方提交的证据来看，***不能证明已将606万元工程款向***和**增支付完毕。理由一是不能证明支付案外人***、***的款项确系本案应支付的工程款；二是以现金方式支付给**增的部分工程款也未能提交支取凭证等证据证明完成付款义务；并且上述款项的支付也未经合伙人***同意，故法院认为***不能证明已经履行完毕支付工程款的义务。***作为**建筑公司分公司的负责人，明知涉案工程系***和**增共同承建，在未算清具体投资的情况下擅自支付，导致***和**增因工程款分配产生纠纷，对此***应承担相应责任。**增作为合伙人之一，尽管自认收到上述款项，但其不能提交有效证据证明该事实，因此，一审法院认为***和**增未尽到合理分配工程款的义务。**增自认对自己不利的事实，故**增应和***共同承担向***支付剩余工程款的义务。目前，***已经收到工程款212万元，***、**增应在支付工程款的范围内向***再行支付工程款91万元（计算方式为606万元÷2－212万元=91万元）。关于***要求利息的诉请，因发包方已经按期向**建筑公司支付工程款，***借用资质承建工程，未能尽到合理防范风险义务，导致合伙人之间因利益分配产生矛盾，自身存在相应过错，故对其利息诉请不予支持。（四）本案**建筑公司和***未对涉案工程的施工和盈余分配进行严格管理，在未解决实际施工人投资矛盾的情况下仍然支付工程款，导致***损失的发生。**建筑公司作为建设部门许可经营的建筑企业，明知***对外出借资质进行施工的行为违反法律规定，但仍收取管理费用并放任该种行为，同时***知道代理**建筑公司出借资质的行为违法仍然进行该项业务，根据《民法通则》第六十七条之规定，**建筑公司未尽到管理义务，明知***代理行为违法但未表示反对，故**建筑公司应对***上述应得到的工程款部分和***、**增承担连带赔偿责任。（五）关于**建筑公司于2015年8月份再次领取的120万元工程款及回沟村委会下欠工程款的问题，因***未在本次诉讼中主张，***可另案主张；关于涉案工程是否应扣除税金问题，因各方未提交证据证明，本案不予处理。综上，鹤壁市淇滨区人民法院于2016年3月6日作出(2015)淇滨民初字第195号民事判决：一、**增、***于判决生效后十日内给付***工程款91万元；二、**建筑公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***除上述前两项之外的其他诉讼请求。一审案件受理费21326元，财产保全费5000元，共计26326元，由***负担13163元，**建筑公司、**增、***共同负担13163元。 ***、***、**增、**建筑公司均不服一审判决，向河南省鹤壁市中级人民法院上诉，请求依法改判。 河南省鹤壁市中级人民法院二审认定事实与一审一致。 河南省鹤壁市中级人民法院二审后于2016年6月27日作出(2016)豫06民终733号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13064元，由***负担3389元，由**增负担3225元，由***负担3225元，由**建筑公司负担3225元。 ***、***不服二审判决，向鹤壁市人民检察院申诉，该院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2020年4月13日作出豫检民（行）监[2020]41000000030号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年6月16日作出（2020）豫民抗65号民事裁定，提审本案。 本院原再审对原审认定***与**增存在合伙关系以外的其他基本事实予以确认。 本院原再审认为，本案的争议焦点是：1.***与**增之间是否存在合伙关系及谁是实际施工人问题；2.***与**建筑公司的关系及应否承担责任问题；3.***请求支付工程款数额的认定问题。 （一）关于***与**增是否存在合伙关系及谁是实际施工人问题。本案中，***与**增不仅没有签订书面合伙协议，也无口头约定，况且，二人均不认可相互间存在共同投资、共同组织施工、共同管理等方面的合伙事实。按照上述规定，原审仅依据**建筑公司认可***与**增合伙投资、收取材料费为由认定双方存在合伙关系不当，根据原审查明事实，***与**增系同村关系，2011年***通过**增找到***，约定借用**建筑公司的资质承建回沟村回迁土方及强夯工程。上述事实充分说明***为**建筑公司资质的借用人，**增为介绍人。从***本人持有的邀请招标函、投标文书、中标文书、建设施工合同、机械租赁协议、工程结算金额报告等书面证据，已经形成完整的证据链，足以证明***为涉案工程的实际施工人。另外，**增原审提交的内部承包协议及其向**建筑公司出具的5张收款收据，***、**建筑公司、**增均已认可系后补形成，故不排除三方有恶意串通损害***利益的可能性，该证据不具有证明效力。**增原审提交的2013年5月9日证明一份，证明***代**增签订外用回填土方协议的时间为2011年4月10日，而涉案工程的中标时间为2011年10月7日。从时间上看，证明内容明显与事实不符，不能证明**增为实际施工人。从证据优势规则角度来看，***提交的证据也明显优于**增提交的证据。综上，涉案工程的实际施工人应为***。 （二）关于***与**建筑公司的关系及应否承担责任问题。原再审中，**建筑公司明确表示任命***为该公司山西晋城分公司的负责人，由***自主经营、自负盈亏、上交管理费，双方签有承包合同。对此，***未提出异议。因此，本院认为在**建筑公司与***对外从事民事活动中，不宜简单认定***的行为系履行职务的行为。根据原审查明事实，涉案工程系***在承包经营中受**建筑公司委托将**建筑公司资质出借给个人，属于共同违法行为，且从违法行为中共同获益，故应共同承担责任。本案中，***将实际施工人***应得的工程款擅自支付他人损害了***合法权益，理应承担相应责任。 （三）关于***请求支付工程款数额的认定问题。***在本案起诉前，**建筑公司通过***向回沟村委会办理领款手续而收到工程款632万元，并转至***个人账户，***与**建筑公司在扣除***收取20万元材料款及**建筑公司6万元管理费外，应给付***主张的1836400元工程款。***请求支付金额除***已经收到的212万元工程款，***与**建筑公司将剩余款项394万元全部支付给**增没有事实和法律依据。***、**建筑公司对涉案工程款支付给他人的行为，不能认定其已经完全履行了工程款给付义务，应继续承担给付责任。但***、**建筑公司承担责任后，可向其他无法律依据的实际收款人主张工程款返还请求权。另外，***请求支付利息，于法有据，应予支持。如**增有充分证据能够证明其对涉案工程进行实际投资的份额等事实，可与***另行协商解决。 本院于2020年10月26日作出（2020）豫民再306号民事判决：一、撤销河南省鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民终733号民事判决；二、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨民初字第195号民事判决第二、三项；三、变更鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨民初字第195号民事判决第一项为：**增、***于本判决生效后十日内给付***工程款1836400元及利息（以1836400元为基数，支付2013年4月7日起至付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。一审案件受理费21326元，财产保全费5000元，共计26326元，由**建筑公司、***、**增共同负担。二审案件受理费13064元，由**建筑公司、***、**增共同负担。 本院此次再审除另行确认争议事实外，其他查明事实与一、二审及本院原再审相同。 本院此次再审另查明：一、关于***的投资及回收工程款数额。关于投资数额，***在鹤壁市淇滨区人民法院2013年5月23日笔录中**“现金投资100万元左右。加上我对外付款，我的总投入212万元。”，**增**“直接投资最多70万元。他得这212万元除了回收投资，还要支出材料费、租赁费等”。据上述，可以认定***在涉案工程中总投资212万元。涉案工程从2011年11月开始至2012年9月施工完毕，2012年1月至8月**建筑公司先后从回沟村委会领取182万元，***陆续分四次领取112万元；2013年2月6日**建筑公司从回沟村委会领取450万元，***在同年2月和3月分别领取20万元、80万元，以上***共领取212万元，对此事实当事人无争议。二、关于**增投资及回收工程款数额。关于投资数额，**增在鹤壁市中级人民法院2016年5月5日庭审笔录中**“但我也有出资。有材料费、工人工资。我投资430万元”，*****“**增称其投资430万元，没有任何证据支持。”据上述，涉案工程施工之前**增花费的22万多元由***支付、**增付出160多万元的材料费等来自被支付工程款的事实双方无异议，本院认为**增**投资430万元，既缺乏证据支持，又因该数额在工程总价中占比过大而不具有合理性，本院无法确定其具体投资数额。关于**增领取或经其同意转款数额包括本人领取258.8万元、***125.5万元、***10万元共394.3万元，当事人并无争议，本院予以认定。三、**建筑公司于2013年2月6日收到450万元工程款后，***在2013年3月8日即调解之前，分别向**增及其**增指定的收款人支付240万元；在2013年3月8日即调解之后，***向**增或其指定收款人支款84万元。2015年8月，回沟村委会向**建筑公司支付120万元工程款，该工程款由***经办转给**增。 本院此次再审认为，本案争议焦点有两个，一是***、**增是否构成合伙关系，**增应如何承担责任，二是**建筑公司、***是否应承担付款责任。 一、***与**增是否构成合伙关系，如何确定相应的法律责任 对于**建筑公司出借资质由他人施工的事实，各方均无争议，本院予以确认。对施工的实际权利人问题，***、**增均不认可构成合伙关系，均主张自己是实际施工人，而对方只是己方的雇员，是受雇的管理者。为此，***提交了工程招投标过程的相关手续、代表**建筑公司领取工程款并签字的材料、支付工程各项费用的票据、机械租赁协议、工程结算金额报告及草稿、**建筑公司支付***工程款并由***记录等证据，**增则提交了现场施工人证言、租赁协议、原图纸、支付施工材料费包括人工工资等的台账、回沟村委会对**增投标的证明等证据。从上述证据看，双方均参与了施工，并支付了一定的费用，虽然***提供的证据证明力稍强，但尚未达到排除**增而仅认定***一人为实际施工人的程度，由于缺乏直接证据，仅凭上述材料尚不能排除其中某个人的实际施工人身份，争议事实仍处于真伪不明的状态。但是，本案还存在其他事实可以辅助判断此争议焦点：1、**建筑公司、***分别向***、**增支付工程款；2、***作为**建筑公司的工地负责人于“2013年3月8日调解回沟村土方工程投资及利润分配一事”，此时虽未确定投资及利润分配数额，但***、**增签字可证明双方认可投资及利润分配的事实；3、***向***、**增各自收取10万元材料费，说明该2人均不是一般的工地管理人员，而更接近于投资人。基于上述证据和事实，至少从证据高度盖然性的角度，可以认定***、**增均参与涉案工程的投资和施工，虽未约定投资数额及分配比例，但均为实际施工人，构成合伙施工关系。 本案虽认定***、**增在涉案工程中构成合伙施工关系，但由于双方均主张自己为唯一的实际施工人，双方未签订书面协议，未明确利润分配比例，对投资数额亦存在很大争议，难以认定投资数额及利润分配比例，双方也拒绝清算，因此无法确定***所诉请赔付的具体数额。但是，如果仅凭此便驳回***的诉讼请求，由于双方一直拒绝且无法清算投资及利润，此争议将永久搁置，这与司法定分止争的职能是相悖的。为了解决本案争议，本院参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条关于“……无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担……”的规定，并根据双方收到工程款、各自支付材料费10万元等实际情况，确定本案争议双方对涉案的工程利润平均分配。目前***已收回投资款212万元，其在本案中向**增等人的主张实为应当分配的利润。根据2011年施工地区土方工程的行业利润、土方工程的一般行业利润率、双方投入与总工程款的差额等情况，本院酌定涉案工程的利润率为25%，即涉案工程总利润为2199144.3（8796577.02×25%）元，***应分得1099572.1元，但本案中***、**增仅收到632.3万元，其只能在已收到款项中分配利润，故***应得79.0375（632.3×25%÷2）万元。对于***所诉涉案工程款的利息，应从其起诉之日即2013年4月8日开始，利率分期按照同期银行贷款利率计算。由于本案只审理***与**增之间的合伙争议，对于回沟村委会所下欠涉案工程款，***已在其他法院另案起诉，该剩余工程款及所欠涉案工程的总税款，可在该另案中一并另行处理。对于**增另收到的120万元工程款的利润分配，***在一审中没有主张，其可另行主张。如果***因涉案工程对外尚存在其他债权债务，也可另行主张或承担义务。 二、**建筑公司与***构成何种法律关系，二者应对***承担何种责任 首先，**建筑公司与***构成委托代理关系。由于**建筑公司、***不能提供二者构成劳动关系的证据，且本案当事人对***代表**建筑公司处理回沟村土方工程相关事宜并无异议，故本院认定二者构成委托代理关系，代理权限为回沟村土方工程建设的相关工作，包括本案中对工程款的善良管理人工作，也即按照实际施工人的指示或约定拨付工程款。 其次，本案不应适用《中华人民共和国民法通则》第六十七条所规定的“委托事项违法且代理人明知违法”条款，让***与**建筑公司承担连带责任。第一、从《中华人民共和国民法通则》第六十七条的文本意义看，其解决的是代理人与被代理人共同违法对第三人造成的损害，并不解决共同违法行为人之间的损害赔偿问题。本案中，**建筑公司委托***出借建筑资质是违法的，***也明知该行为违法，但***是借用资质的实际施工人，其施工行为也是违法的，二者一方是出借资质，另一方是借用资质，构成共同违法，至少在违法行为人内部之间，***不能因自己的违法施工行为而获得另一共同违法行为人的民事赔偿。第二、从因果关系上看，***主张的是“***擅自处置工程款的行为”，造成其工程款追索困难和损失，此行为属***超越实际施工人指示或约定的越权代理行为，已经超出**建筑公司委托***从事回沟村工程相关工作的正常范围，如果***严格按照涉案的委托事项从事代理工作，不应当造成此种损失，也就是说，***所诉称的损失，是越权代理而不是委托代理造成的，适用《中华人民共和国民法通则》第六十七条，具有因果关系上的障碍。第三、从违法行为及其性质、行为的过程角度看，出借及代理出借资质、借用建筑资质均属于违法行为，但并不意味着此过程中一切民事行为都是违法的，比如对施工行为的监管、对工程款的支付等行为，是为了保证建设施工质量、保证劳动者权利，尽可能减少违法借用资质对社会造成的危害，此种行为难以定性为违法行为。因此，在适用《中华人民共和国民法通则》第六十七条时，应当首先区分委托行为和代理行为中的哪些行为、造成何种损害，是不是违法行为造成了合法权益的损害，从而准确适用该法律规定。本案中，对工程款的监管行为并不违法，适用《中华人民共和国民法通则》第六十七条具有法律上的障碍。据此，一、二审及原再审判决适用法律错误，应予纠正。 最后，***、**建筑公司应承担补充赔偿责任。本案中，在工程款到达**建筑公司账户后，由于并未约定具体的收款人，**建筑公司应妥善将该款项支付给实际施工人，其负有对该款项的善良管理人义务。从2012年1月至8月***支付182万元工程款的情况看，***陆续分四次领取112万元，其他款项由**增领取，此时二人并无争议，这说明**增无论是作为合伙人或是工程管理人领取款项，都已经形成了支付或转付习惯；从2013年2月6日**建筑公司收到回沟村委会所付450万元后，***在同年3月8日之前，分别向***或**增及其指定的收款人支付240万元，此时***支付工程款并不违背之前的支付或转付习惯，也无明显的过错。但是，从2013年3月8日即调解之后，***明知***、**增之间存在合伙投资的巨大争议，其仍然向**增付款84万元，更为明显的是，其在本案诉讼期间，仍将回沟村委会另又支付的120万元再次付给**增，***擅自处分工程款，违背善良管理人的基本义务，具有明显的恶意，其行为已经超出正常的代理权限，增加了***追索债务的风险，侵犯了***的债权，应依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，追究其侵权责任。与此同时，由于这种侵权的后果是“向**增追索债务的风险”，而不是“未向***、**增”支付，不是对***已有财产权的侵犯，故这种侵权的法律后果应为**增不能归还欠款情况下的补充赔偿责任。至于**建筑公司，其对指定收款账户没有采取妥善的管理措施，放任工程款先转到***个人账户，为***擅自处置工程款的侵权行为提供了便利，其管理过错与损害后果之间具有因果关系，也应承担补充赔偿的侵权责任。 综上，一、二审及本院原再审判决认定部分事实不清，适用法律错误，实体处理欠妥，本院此次再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）豫民再306号民事判决及河南省鹤壁市中级人民法院（2016）豫06民终733号民事判决、鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨民初字第195号民事判决； 二、**增于收到本判决之日起10日内向***偿付790375元及利息（以790375元为本金，从2013年4月8日至2019年8月19日，利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日至付清本金之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、***、河南**建筑工程有限公司对本判决第二项所确定的义务承担补充赔偿责任。***、河南**建筑工程有限公司在履行该义务后，有权向**增追偿； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的日期履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21326元，财产保全费5000元，共26326元，***、**增分别承担13163元；二审案件受理费13064元，***、**增分别承担6532元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　松 审 判 员　　吕　平 审 判 员　　*** 二〇二二年四月十九日 法官助理　　张　东 书 记 员　　***