某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫13民终7598号 上诉人（原审被告）：***（岭），男，1969年4月21日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：**，河南提亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年8月15日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：**，河南鼎新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南**建筑工程有限公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区九州路25号。 法定代表人：***，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南世长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南世长律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）于2021年6月7日作出（2020）豫1330民初3551号民事判决，经一审法院院长提交院审判委员会讨论决定再审本案。一审法院于2021年11月26日作出（2021）豫1330民再30号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费等费用由***、**公司承担。事实和理由：一、再审事实认定不清。首先,再审对***与***、**公司之间的关系没有查清。***在原审及再审中一直主张与***是合作关系,都属于实际施工人,但是,再审判决却认定***与***形成建设施工合同关系,对***与**公司之间是何种关系未作认定。其次,案涉工程是发包方桐柏县通过招投标,**公司中标承建的。建设施工合同是桐柏县与**公司签订的,工程款也是通过**公司账户支付的,2021年2月10日的承诺书中也明确显示工程款是由**公司结算的,再审判决认定**公司不承担支付工程款的责任错误。第三，***以**公司名义与***签订内部合作协议,因**公司否认***的权限,也未加盖**公司的公章,应当属于无效合同,对**公司和***不产生法律效力,再审判决却将该协议认定为***与***之间有效的建设施工合同,双方形成了建设施工合同关系,没有法律依据。第四,***与***签订的对账清单明确约定了工程款如何分配,该约定已对支付的工程款进行了分配,并且还约定剩余工程款待工程款到账后再支付,应视为再行分配工程款的前提条件,现发包方桐柏县欠付工程款103万元,**公司欠付60万元,表明分配条件未成就,也就是说此时***无权向***主张支付工程款。二、再审程序违法。一审法院以院长发现为由启动了再审程序,严重违反法律规定,变相剥夺了***的诉讼权利。三、再审判决对工程款和欠付工程款利息的认定适用法律错误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。一、***与***签订的协议虽然名为《内部合作协议》，实为建设工程承包协议。首先，根据该协议的内容，双方约定的是***以包工包料的形式承包了桐柏县4＃楼及水泵房的施工，约定了工程价款和付款方式、验收等主要条款，协议的实质为建设工程的承包施工合同，与合作或合伙协议有明显的、本质的区别。其次，双方2020年5月13日的“对账清单”也明确记载***按照审计价的22.4%提取管理费和税金，其他为***应得的工程款，进一步证实双方系承包关系而非合作或合伙关系。二、***、**公司和***之间的关系一审和再审己经查明，不存在事实不清的情形。***实际运作桐柏县4＃楼及水泵房的项目，并挂靠**公司与桐柏县签订建设工程施工合同，并任命***为该项目的执行经理，由***实际施工。这一事实在一审庭审的法庭调查中为***和**公司所陈述，***上诉状中所称的***和**公司是何种关系在一审判决中未作认定不影响案件的处理。三、桐柏县4＃楼及水泵房的项目已经竣工、验收、审计、工程款拨付，***与***的“对账清单”也对工程款进行了明确分配，再审判决对***与***之间的协议效力未作评析不影响案件的定性，与***所诉的工程款的给付没有关联。四、再审判决***向***支付1096843.71元工程款符合案件事实。根据***与***所签订的《内部合作协议》中付款方式的约定“甲方不得扣押工程款”，而***收取130余万元的行为明显违反了协议的约定。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、***不是**公司的员工，**公司与***没有书面协议，***仅是工程的转包人，***是河南东方盛世公司的法定代表人，既不是**公司的代理人，**公司也从未授权***与他人签订协议。**公司只是将涉案工程转包给***施工，至于***与***是何关系，与**公司无关。二、**公司已经足额向***、***支付完工程款，无需再向***、***支付工程款。***、***承包**公司的涉案工程，工程总造价为8127375元。工程完工后，**公司与***、***之做过结算，**公司通过转账的方式向***与***支付程款6507108元，工程款已经支付完毕。***与***于2021年2月10日向**公司做出承诺，承诺内容清楚的显示所有因该工程引起的农民工工资、材料款的经济纠纷或任何形式和法律纠纷、未缴纳的规费、税金处罚等全部责任均与**公司无关。三、再审程序正当，不存在违法的情形。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令**公司、***共同支付***工程款1596800元。并自2017年12月31日开始按年6％的利息支付延期付款违约金至工程款付清为止；2.判决**公司、***共同返还工程抵税款118800元；3.诉讼费用由**公司、***负担。 一审法院原审认定事实：2016年12月，**公司与桐柏县签订《建设工程施工合同》，该校将其第一期工程项目一标段4＃教师***承包给**公司施工。合同约定经审计部门审核后共支付工程款的90%，余款10%作为工程质保金，在质量缺陷责任期满后一个月内无息支付。工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算。2017年11月经竣工验收，2018年12月经桐柏县审计局审计，工程造价为8127375.91元。2016年11月5日，***（岭）以桐柏县第一期工程项目目标责任人的身份代表**公司与***签订《内部合作协议》，约定将桐柏县4＃楼及水泵房以包工包料的方式发包给***施工，约定付款方式为按照甲方同业主签订的付款方式为准，甲方不得扣押工程款。2020年5月，***与***（岭）签订“对账清单”，内容为桐柏县项目已按合同规定完成全部施工内容，项目最终审计价为8127375元。经双方协商一致，甲方【即***（岭）】按审计价的22.4%计取管理费、税金等费用，除已支付乙方（即***）款项外再支付给乙方1546800元。注明工程款到账后再支付。原审时，经过向***释明，***认为与发包方桐***实验学校无合同关系，不追加桐柏县为被告。一审法院原审认为,建设工程经竣工验收合格，***作为实际施工人，有权依照合同约定要求支付工程价款。工程审计造价为8127375.91元，扣除***、**公司提取的22.4%管理费、税金等费用，***应得工程款为6306843.71元，减去已支付***的521万元，***、**公司下欠***工程款1096843.71元。根据**公司与桐柏县订立的合同，桐柏县具备支付全部工程款的条件。根据***与***代表**公司订立的“内部合作协议”和***与***签订的“对账清单”约定，***向***、**公司主张工程款，理由正当，应自起诉之日起按同期贷款市场报价利率支付利息。关于抵税款，双方没有约定，此项请求不予支持。一审法院原审判决：一、***（岭）、**公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1096843.71元及利息（利息的计算，从2020年12月9日始，至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。 一审法院再审查明，2016年12月，桐柏县与**公司订立《建设工程施工合同》，将该校第一期工程项目一标段中4＃教师***发包给**公司施工，合同约定经审计部门审核后支付工程款的90％，余款10％作为工程质保金，在工程竣工验收质保期一年后一个月内支付。2017年11月该工程竣工验收合格，并交付使用。工程经桐柏县审计局审计，造价为8127375.91元。2016年11月5日，***以**公司桐柏县目标责任人的名义与***订立“内部合作协议”，约定将4＃楼及水泵房以包工包料的方式发包给***施工，约定付款方式按照甲方同业主签订付款方式为准，甲方不得扣押工程款。2020年5月，***与***签订“对账清单”，显示桐柏县项目已按合同约定完成全部施工内容，审计价为8127375元，双方协商，甲方按审计价的22.4％收取管理费、税金等费用，除支付乙方款项外再支付给乙方1546800元。注明工程款到账后再支付。2021年2月10日***、***出具承诺书，内容为工程已经完工，**公司已结清全部工程款，本工程施工人员和劳务人员的工资、材料款及应缴税费已支付完毕，因该工程引发的经济纠纷等与**公司无关。双方均认可已付***工程款521万元，桐柏县仍欠工程款103万元左右。再审中向***释明，***明确不追加桐柏县为被告。***认可拖欠工程款为原审判决的数额1096843.71元。**公司收到工程款共计710万元，向***和***转出工程款6507108元（***收取130余万元），**公司否认与***间订立有书面协议，否认***系公司员工。 一审法院再审认为，***与***间订立《内部合作协议》，未加盖有**公司的公章，双方是合同关系，订立的合同名为“内部合作协议”，但根据双方协议的约定是由***以包工包料的形式承包涉案楼房进行施工，并约定了工程价款的拨付、验收等主要条款，实质为建设工程承包施工合同，***与***二人于2020年5月13日的对账清单，约定***按工程审计价的22.4%收取管理费、税金，并再向***支付一定工程款。***与***形成施工合同的权利义务关系。***应向***主张工程价款的支付，***辩称与***是合伙关系，二人是共同实际施工人，与事实不符，一审法院不予采信。双方对账清单虽有工程款到账后再支付的约定，但因发包方已具备拨付全部工程款的条件，且***目前已领取130万元左右的工程款，该约定不能成为***向***主张工程款的障碍，***对下欠工程款1096843.71元应予以支付。***要求**公司支付工程款，无法律依据，一审法院不予支持。***要求***返还工程抵税款，但双方没有约定是否抵扣，抵扣多少数额，***亦无证据，故该请求一审法院不予支持。利息的计算，可从起诉之日按同期贷款市场报价利率支付。本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应适用当时的法律。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款之规定，判决：一、撤销一审法院（2020）豫1330民初3551号民事判决第一项，变更为：***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1096843.71元及利息（利息自2020年12月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22824元，***承担7824元，***负担15000元。 本院二审期间，***提交以下证据：1.中国建设银行网上银行电子回单及记账凭证5页，拟证明**公司向***支付案涉工程款并扣除管理费的事实。2.中国建设银行网上银行电子回单、记账凭证以及收到条共7页，拟证明***将应支付的工程款、商混款、材料款等转给**公司，由**公司对外结算的事实。3.中国建设银行网上银行电子回单、记账凭证、转账凭证共4页，拟证明***实际缴纳投标保证金、图纸费、资料费以及税金的事实。上述证据共同证实本案所涉工程是***借用**公司资质与***合伙承建，***与**公司之间是挂靠关系，***与***之间是合伙合同关系，***与***作为案涉工程的实际施工人，与**公司和发包方桐柏县是建设工程合同关系。***质证称，对上述证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，认可***与**公司之间是挂靠关系，但不认可***与***之间是合伙合同关系。**公司质证称，对上述证据真实性无异议，但对证明方向有异议。该几组证据与**公司一审提交的**公司支付工程款的证据是一致的，能够证明**公司已经向***、***支付了工程款，不论**公司与其二人之间是各种关系，**公司已经支付650余万元的工程款，并且其二人已经向**公司出具了工程款结清的证明，在本案当中**公司已经足额支付。综合各方举证质证意见，本院对上述证据的真实性予以采信，但不足以达到其证明目的，对其证明方向本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.***与***之间的法律关系应当如何认定，一审判决对付款责任主体的认定是否正确；2.***主张的工程款是否已经达到了支付条件。 一、关于***与***之间法律关系的认定及付款责任主体的认定问题。***与***签订的协议虽然名为内部合作协议，但从该协议的内容来看，双方约定***将桐柏县4＃楼以及水泵房以包工包料的方式发包给***进行施工，同时约定了工程款的计算及支付方式、质量及验收、施工工期等内容，故该协议实质上为建设工程分包合同，一审判决对双方之间法律关系的认定并无不当。该协议虽系***以**公司及桐柏县第一期工程项目项目目标责任人的名义签订，但该协议上并未加盖**公司或者项目部的公章，***亦未持有委托书等证明文件证明其有代理权，故该行为应当视为***的个人行为，一审判决由***承担工程款支付责任并无不当，本院予以维持。二、关于***主张的工程款是否达到支付条件的问题。依照一审查明的事实，***收取工程款的数额为130余万元，已超出了下欠***的工程款数额，***仅以对账清单中关于“工程款到账后再支付”的模糊约定主张***主张的工程款未达到支付条件依据不足，且***对桐柏县及**公司欠付的工程款未积极主张权利，现以其未足额收到工程款为由拒付***工程款不能成立，对其上诉理由本院不予采信。***关于一审法院裁定将本案进入再审违反法定程序的上诉理由不属于本案二审的审理范围，对其该项上诉理由本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15109元，由***负担（***预交二案件受理费22824元，其中7715元应予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长　孙　娟 审判员　刘　洋 审判员　*** 二〇二二年二月十四日 书记员　***