太原市某某区某某涂料厂、河南某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋01民终6618号 上诉人（原审原告）：太原市***区***涂料厂。 经营者：***，1963年5月25日出生，太原市***区***涂料厂经理，住太原市***区晋祠路东***装饰城B区23号。 委托代理人：**1，山西隆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南**建筑工程有限公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**1。 被上诉人（原审被告）：**2，住太原市。 委托诉讼代理人：**2，北京大成（太原）律师事务所律师。 上诉人太原市***区***涂料厂因与被上诉人河南**建筑工程有限公司、**2建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原市***区***涂料厂的经营者***及委托诉讼代理人**1，被上诉人河南**建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**1，**2的委托诉讼代理人**2到庭参加诉讼。**2在上诉期内虽向本院提起上诉，但逾期未缴纳上诉费，本院按**2自动撤回上诉处理，不再另行制作民事裁定书。本案现已审理终结。 太原市***区***涂料厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉求；2、判令二被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误。本案中，上诉人自认的二被上诉人支付给上诉人的全部款项共计1758682元，对于以上金额，一审庭审中二被上诉人出具了部分会计凭证予以佐证，但其提供的凭证总金额远远低于1758682元。而一审法院在无事实依据和证据证明的基础上，在一审判决中认定上诉人认可的二被上诉人已经支付给上诉人工程款数额为1979087元，明显错误。对于二被上诉人支付的1979087元工程款的事实，上诉人在整个一审过程中均未曾予以认可，且根据二被上诉人提供的付款明细，其付款金额总计仅数十万。对于一审法院认定的1979087元已付工程款数额，相较于上诉人自认的1758682元数额，差额的220405元上诉人不予认可且无事实依据，属于一审法院事实认定错误。上诉人请求二审法院对于一审判决依法予以变更或改判。 河南**建筑工程有限公司辩称，**2是实际施工人，我方不清楚。 **2辩称，一审法院认定事实错误，应予纠正。原审法院在施工事实认定、工程量、已付工程价款、应付工程价款数额等方面均存在严重错误，恳请贵院依法发回重审。 ***向一审法院起诉请求：一、判令被告一和被告二连带支付原告工程款1699485元。二、判决被告一和被告二向原告支付以1699485元为基数，自2018年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（4．35％）计算的利息89523．28元，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年6月30日为60061．65元，利息总计149584．93元。三、判令诉讼费用由被告一和被告二承担。 一审法院认定事实：2016年9月20日被告**2以被告河南**建筑工程有限公司的名义与原告签订《外墙保温工程施工合同》，约定工程内容系河南**建筑工程有限公司提供工程图纸范围内及现场指定的外墙保温工程；工程名称为芮城国际项目5#、7#楼；承包方式为总承包管理范围的专业分包范围；承包内容为图纸内所有外墙内容，具体做法详见图纸；综合单价为带保温板115元／㎡，不带保温板80元／㎡（此单价不含任何税费），本工程采取综合单价不变，工程量按实际完成量进行结算；前期垫资施工，全部施工完成后付至75％，验收完成后付至95％，余5％质保金一年期满无质量问题一次性退还；本工程合同有效施工工期为45日。合同签订后，原告进场开始施工，并于2016年9月22日支付保证金10万元。2017年5月13日，被告河南**建筑工程有限公司出具整改通知单内容为：5#、7#外墙：现你队外墙抹灰已基本接近尾声，现针对已施工部位存在以下问题1、墙面平整度不合格，存在凹凸不平部位、开裂。2、窗口部位未设网格布、开裂、口角不直、毛边、滴水线不直存在外露的部位。3、阴角不顺直，与墙面存在凸起，外墙腰线不顺直，未抹灰部位。4、窗台及吊篮落地灰尽快处理。现要求你队，尽快维修，限期七天完成修补工作，另要求你队必须在修补完成后报验项目部合格后，方可进行下道工序（涂料施工）。2017年6月30日，原告与被告河南**建筑工程有限公司签订补充协议一份，内容为双方于2016年9月20日签订外墙保温施工合同，由于原告多次出现材料及人员不到位造成工期延后，现经双方协商达成以下协议：一、被告河南**建筑工程有限公司同意提前支付原告壹拾万元工程款。二、原告保证于2017年7月15日芮城国际5#7#楼外墙北面及东面两面墙完工，2017年7月25日前5#7#楼外墙施工全部完工。三、如不能按双方约定时间完工，原告无条件退场并承担由此引起的所有损失。现芮城国际5#、7#楼已于2017年9-10月交付使用。2018年1月19日，经被告河南**建筑工程有限公司方人员确认5#外墙抹涂料施工工程量为19613．5平米，扣除统一清理费用5个工，1000元，质量及安全罚款4300元。2018年5月30日，经被告河南**建筑工程有限公司方人员确认5#外墙抹灰工程量为20013平米，其中保温板量为2100平米。2018年6月3日，经被告河南**建筑工程有限公司方人员确认7#主楼抹灰施工工程量为18286平米，炮楼抹灰施工工程量为705平米，商铺东西面抹灰工程量为205平米，其中保温板量为2175平米。截止原告起诉之日，被告共计支付工程款1979087元。 另查明，本案所涉工程款项均为被告**2及山西双阳劳务派遣有限公司支付。被告**2在2019年3月22日前是山西双阳劳务派遣有限公司的法定代表人。 再查明，原告未取得案涉工程施工资质，案涉工程芮城国际5#、7#楼于2017年9-10月交付使用。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，被告河南**建筑工程有限公司与无相关建筑施工类资质的原告签订的《外墙保温工程施工合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告作为实际施工人实施了施工行为，现案涉工程已于2017年9-10月交付使用，应视为对工程竣工验收的认可，故原告有权按照合同约定“全部施工完成后付至75％，验收完成后付至95％，余5％质保金一年期满无质量问题一次性退还”要求被告河南**建筑工程有限公司支付工程款。被告河南**建筑工程有限公司应向原告支付工程款：5#楼为（115元／㎡×2100）＋（80元／㎡×17913）=1674540元；7#楼为（115元／㎡×2175）＋（80元／㎡×17021）=1611805元，两楼合计3286345元，扣除统一清理费用5个工，1000元，质量及安全罚款4300元，工程款总数应为3281045元及保证金100000元，共计3381045元。对被告已付款项的确认上，结合原告提供的付款明细可知，原告认可的被告已付工程款数额为1979087元，被告尚有1401958元工程款和保证金未付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案工程已于2017年9-10月交付，交付应视为工程验收完成，即达到合同约定的95％工程款（3381045×95％=3211992．75元）支付条件，剩余5％的质保金（169052．25元）应在交付后一年即2018年9月30日支付完毕；本案中双方没有约定欠付工程价款的利息或计算方式，故原告主***从2018年6月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉讼请求，符合法律的规定，予以支持。被告**2作为挂靠人，应与被告河南**建筑工程有限公司共同承担付款责任。判决：一、被告河南**建筑工程有限公司、被告**2于判决书生效后十日内共同支付原告太原市***区***涂料厂工程款1401958元；二、被告河南**建筑工程有限公司、被告**2共同支付原告太原市***区***涂料厂从2018年6月4日起至2018年9月30日止的以1232905．75元为基数计付的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告河南**建筑工程有限公司、被告**2共同支付原告太原市***区***涂料厂从2018年10月1日起至2019年8月19日止的以1401958元为基数计付的利息，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算和从2019年8月20日起至清偿完毕止的以1401958元为基数计付的利息，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、驳回原告太原市***区***涂料厂的其他诉讼请求。 本院审理期间，**2提交2019年2月2日上诉人请求结算单一份。证明在诉讼之前其虚报工程量找我们要剩余工程款。被上诉人认为该证据不符合新证据要件，不应采纳。本院对该证据的关联性，不予采纳。 二审审理查明的事实与一审认定一致，予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人双方均认可一审法院认定的工程款总数为3381045元。上诉人虽然在起诉状中自认二被上诉人支付了1758682元，但其在一审庭审后提交自行书写的《芮城国际工地5、7号外墙涂料和抹灰保温工程量付款情况》，根据其中所载明的内容计算，二被上诉人付款总额为1979087元，该证据构成上诉人新的自认。故一审法院在工程总额的基础上扣减前述数额作出判决并无不当。 综上所述，太原市***区***涂料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 二审案件受理费4606元，由太原市***区***涂料厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　武　　　　　涛 审 判 员　   　 ** 审 判 员　    *** 二〇二一年十一月十日 法官助理　   　 尹娟 书 记 员　   　 惠曈