***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

河南省平顶山市湛河区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0411民初4315号 原告:***，男，1968年8月25日出生，汉族，住湖北省大悟县。 委托诉讼代理人：***，河南倚天剑律师事务所律师。 被告:***，男，1968年1月8日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。 委托诉讼代理人：***，河南物华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南物华律师事务所实习律师。 被告:***，男，1967年5月15日出生，汉族，住河南省叶县。 被告:河南军安建工集团有限公司，住所地:河南省濮阳市开发区政和一路69号，统一社会信用代码:91410900706799790F。 法定代表人:***，董事长。 被告:平顶山市鹰骏房地产开发有限公司，住所地:平顶山市湛河区神马大道中段湛河区种子公司门口小2楼。统一社会信用代码:9141040006646772XP。 法定代表人:路国乐，总经理。 委托诉讼代理人：陈赟，河南大乘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南大乘律师事务所律师。 原告***与被告***、***、河南军安建工集团有限公司（简称军安公司）、平顶山市鹰骏房地产开发有限公司（***骏公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***、***，被告***、被告鹰骏公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告军安公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判决***、***向***支付工程款250000元、质保金225000元（两项合计475000元）及利息（利息暂计算至2021年10月20日为32003元，被告还应按同期贷款市场报价利率支付自2021年10月21日至款项全部给付完毕之日止的利息）；2、判决军安公司对上述债务承担连带责任；3、判决鹰骏公司在欠付工程价款的范围内向***承担支付工程款、质保金的民事责任；4、本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：位于平顶山市湛河区××道××段××楼村××项目由鹰骏公司开发建设，该项目中的8＃楼工程由***挂靠军安公司承包后以大清包形式转包给***，***经***同意后又将二次结构等工程分包给***施工。***承包该部分工程后，即组织人员积极施工，并完成了所包工程，现平***项目8＃楼早已竣工并投入使用。经***、***与***结算，***应得工程款为4500000元，扣除已经支付的部分款项外，剩余的工程款250000元及质保金225000元，经***多次催讨至今没有支付。***、***拖欠***工程款及质保金，应当立即支付。军安公司作为被挂靠企业，应对上述债务承担连带责任。鹰骏公司作为发包方未足额支付工程款，应在欠付工程价款的范围内向***承担民事责任。 ***辩称，***施工面积不应当按照结算单上载明的41910平方米计算，而应当按照***诉***一案中鉴定机构出具的施工面积41707.93平方米计算。此后，***又辩称***的工人***给***出具的结算单，是建立在***诉***支付工程款案件的范围之内，才认可的还有40余万元工程款未给。现在二审判决没有支持该工程款，所以***对***的起诉不予认可，请求法院驳回***对***的诉讼请求。 ***辩称，***的工程款前期都是***在支付，在***作为原告起诉***等人的案件中，***向法庭提出了将***的工程款剔除出来的主张，但法庭没有支持。对***主张的工程款及质保金22.5万元没有异议，***所述的事实与理由属实，***进入工地施工是***介绍的。 军安公司未到庭，无答辩。 鹰骏公司辩称，***起诉***、军安公司及鹰骏公司建设工程分包合同纠纷一案，经过湛河区人民法院审理已经作出（2021）豫0411民初1044号民事判决书，判决鹰骏公司在欠付工程款范围内对***承担付款责任，本次***起诉的二次结构工程包含在***所起诉的工程中，鹰骏公司对同一工程内容不应该承担两次付款责任，因此鹰骏公司请求驳回***对鹰骏公司的诉求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年4月7日，***借用军安公司名义与鹰骏公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定鹰骏公司将位于湛河区××道××路××号楼工程发包给军安公司进行施工，承包范围：施工图纸设计范围内的全部工作以及图纸会审、技术核定、变更签证等（不包括下列工作内容：1.深基坑支护工程；2.消防系统；3.电梯、高低压转换变配电设备、无负压输送水设备、热交换设备。承包范围内包含下列内容但由发包方配合专业分包的项目：1.基坑土方工程；2.地下室防水工程）。 2015年5月21日，***作为甲方、***作为乙方，双方签订《平***8#楼项目建设工程劳务施工承包合同》，约定：***将8#楼所有设计施工图纸、设计变更（已按设计施工图完成后要求变更，且因此产生返工的变更除外，如不产生返工，则属于合同范围内，甲方不予补偿）所要求完成的全部施工工作内容，除大型土石方（需外运和外借土方）的劳务作业分包给***施工。 2016年10月，***与***签订《工程二次结构砌体工程劳务承包合同》，约定：***将自己承包工程中的二次结构劳务作业分包给***；承包单价正负零以上35元/平方米；留5%质保金，保修半年，从完工之日结算。后，***与***又口头约定，内外粉刷劳务作业也由***承包施工。双方协商，二次结构、内外粉刷按照105元/平方米结算。***组织人员对案涉二次结构工程、内外粉工程进行了施工。 2020年1月14日，***雇佣人员***出具《***工程量》结算单，载明：“1、平***8号楼正负0.00以上面积：41490×105=440.055万；2、止水带、地下室电梯间砌墙共计3万元。合计：440.055万+3=443.055万。结算人：***2020年1月14日”。***在该结算单上签字。 另查明，***将自己实际施工范围内的“外朵”劳务作业、屋面贴砖劳务作业直接分包给***施工。2020年1月20日，***出具结算单，确认“外朵”劳务作业工程款为47000元、屋面贴砖劳务作业工程款20000元，并同意支付***工人租房3000元，共计70000元，工程款按照5%预留保证金（总工程款450万元，预留质保金225000元）。同时，***要求***让利2.5万元，***予以认可。 ***于2020年将***、军安公司、鹰骏公司诉至本院要求支付工程款3011717.45万及利息，并要求***退还履约保证金699990元及利息。因***与***在案涉工程完工后未进行竣工结算，且双方对案涉工程的施工面积及工程量存在争议，***申请对案涉工程的施工面积及工程量进行司法鉴定。经本院委托，驰远工程管理有限公司对案涉工程进行鉴定后，出具CYZJ字[2020]142号平***8#楼工程司法鉴定意见书，鉴定书所附《平***8#楼建筑面积汇总表》显示：1.地下负二层工程量2197.88平方米；2.地下负一层工程量2248.90平方米；3.夹层工程量1497.88平方米；4.首层工程量1313.80平方米；5.2-4层工程量3880.83平方米（备注：3层总量）；6.5-32层工程量35825.72平方米（备注：28层总量）；7.33层工程量520.63平方米；8.34层工程量166.95平方米。此外，一层门廊工程量41.01平方米。工程量合计47693.27平方米。经核算，上述第4至8项工程的工程量为41707.93平方米。 本院于2021年10月26日作出（2021）豫0411民初1044号民事判决。判决：“一、***于本判决生效之日起三日内向***支付工程款1628026.26元及利息（其中以964402.2元为基数，自2018年11月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2019年11月6日止按照全部银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以1406818.24元为基数，自2019年11月7日起至2020年11月6日止按照全部银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以1628026.26元为基数，自2020年11月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至清付完毕之日止）。二、平顶山市鹰骏房地产开发有限公司在欠付工程款范围内就本判决第一项所确定的债务向***承担付款责任。三、***于本判决生效之日起三日内向***退还保证金699990元并支付资金占有期间的利息（利息自2021年3月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至保证金全部退还之日止）；四、驳回***的其他诉讼请求。” 宣判后，***、***均不服判决，向平顶山市中级人民法院提起上诉。平顶山市中级人民法院于2022年2月8日作出（2021）豫04民终4677号民事判决，撤销本院（2021）豫0411民初1044号民事判决，将案件予以改判。 另查明，***代***直接向***支付工程款280万元，***本人支付***工程款120万元，***共计收到工程款400万元。本案所涉平***8号楼已于2018年11月7日经验收合格并交付使用。 本院认为，本案系建工程分包合同纠纷。围绕本案争议焦点，本院评析如下： 一、***向***、鹰骏公司主张的工程范围中是否已经包含了***的全部或部分施工范围的问题：经审理查明，***实际承包的劳务作业工程范围包括三部分：1.二次结构；2.内外粉刷；3.外朵、屋面贴砖。***、***、***三人均确认外朵、屋面贴砖的劳务作业系由***直接分包给***，不在***的承包范围之内，***无关，本院对此予以确认。而***在诉***、鹰骏公司等人建设工程施工合同纠纷一案中，***依据鉴定机构对于8号楼整体工程作出的鉴定意见而主张了工程款，鉴定机构鉴定的工程中包含了二次结构、内外粉工程，因此***主张的工程款中已经包含了***实际施工的工程范围。 二、因***个人并无相应的施工资质，故***、***的上述分包行为属于违法分包。本案所涉的《工程二次结构砌体工程劳务承包合同》以及***与***、***达成的口头分包协议，因违反法律禁止违法分包的禁止性规定，均属无效协议。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案所涉平***8号楼已于2018年11月7日经验收合格并交付使用，故***有权参照合同关于工程价款的约定要求***、***予以折价补偿。 三、关于***应付工程款金额的问题：1.***签字的结算单中载明的工程量为41490平方米，而鉴定机构出具的意见书中载明的第4至8项工程的工程范围属于***实际施工范围，第4至8项工程量共计41707.93平方米，与结算单上载明的工程量相差217.93平方米，按照双方约定的105元/平方米的单价，工程款差额为217.93平方米×105元/平方米=22882.6元。双方针对结算面积存在争议，本院认为应当据实结算工程量。故***在二次机构、内外粉工程中的实际施工面积应按按照41707.93平方米计算。故该部分工程款计算为：41707.93平方米×105元/平方米=4379332.6元。双方对于结算单中载明的止水带、地下室电梯间砌墙劳务作业费30000元均无异议，本院对此予以确认。因此，***应付***的总工程款为4379332.6元+30000元=4409332.6元。***已经收到工程款4000000元，***仍需支付剩余工程款409332.6元。***辩称在其诉***的案件中，法院没有支持其主张的漏算的70万元工程款，因此其不应当再支付***工程款。本院认为，此系***与***之间的纠纷，与本案处理没有关联性，因此对该项抗辩意见，不予采信。2.关于工程款利息的问题：双方未约定工程款利息的支付标准，因此应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。双方也没有约定利息的起算时间，但本案所涉工程已经于2018年11月7日竣工验收合格并交付使用，故利息应当自该日开始起算。***与***签订的《工程二次结构砌体工程劳务承包合同》中约定预留5%的质保金，并约定“保修半年，自完工之日起算”，本院认为此系双方对于保证金退还时间的约定。***与***对于内外粉劳务作业的工程款质保金问题没有做出约定，但鉴于二次机构、内外粉作业系一并作出的结算，而双方均未举证证明“完工时间”，因此，缺陷责任期应当自建设工程通过竣工验收之日起计算二年（即2018年11月7日至2020年11月6日止）。在缺陷责任期内的利息计算基数，应当不含保证金，因此计算为：409332.6元-4379332.6元×5%=190365.97元。其中，自2018年11月7日起至2019年8月19日止期间的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年11月6日止期间的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。2.自2021年11月7日起至工程款实际清偿之日止的利息，以欠付的工程款409332.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。 四、关于***应付工程款金额的问题：***在本案中直接分包给***的工程的总工程款为7万元，***在出具结算单是要求扣减2.5万元，***对此予以认可，因此剩余工程款应当计算为：7万元-2.5万元=4.5万元。双方未约定工程款利息的支付标准，因此应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。双方也没有约定利息的起算时间，但本案所涉工程已经于2018年11月7日竣工验收合格并交付使用，故利息应当自该日开始起算。欠付工程款的利息按照以下方式计算：1.自2018年11月7日起至2019年8月19日止期间的利息以扣除质保金后的工程款45000元×95%=42750元为计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.自2019年8月20日起至2020年11月6日止期间的利息，以42750元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。3.自2021年11月7日起至工程款实际清偿之日止期间的利息，以欠付的工程款45000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。 关于军安公司应否承担责任的问题：军安公司与***之间不存在合同关系，***无权要求军安公司承担付款责任。 关于鹰骏公司因否承担责任的问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据上述司法解释的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，***作为多层违法分包关系中的实际施工人，无权突破合同相对性要求发包人鹰骏公司承担付款责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款、第十七条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款，第一百四十七条之规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起五日内向***支付工程款409332.6元及利息（1.自2018年11月7日起至2019年8月19日止期间的利息以190365.97为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.自2019年8月20日起至2020年11月6日止期间的利息，以190365.97元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。3.自2021年11月7日起至工程款实际清偿之日止期间的利息，以欠付的工程款409332.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。 二、***于本判决生效之日起五日内向***支付工程款45000元及利息（1.自2018年11月7日起至2019年8月19日止期间的利息以42750元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2.自2019年8月20日起至2020年11月6日止期间的利息，以42750元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。3.自2021年11月7日起至工程款实际清偿之日止期间的利息，以欠付的工程款45000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。 三、驳回***对河南军安建工集团有限公司、平顶山市鹰骏房地产开发有限公司的诉讼请求以及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8870元，保全费3070元，共计11940元，由***负担520元，由***负担10289元，由***负担1131元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。 审判长　　王伴伴 审判员　　*** 审判员　　**朋 二〇二二年五月十九日 书记员　　黄　晶