河南省创业市政工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终5597号

上诉人（原审被告）：河南省创业市政工程有限公司，住所地：郑州市金水区花园路北段融园广场B座30、31号。

法定代表人：张立忠，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：王天培，河南英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年9月25日出生，汉族，住内黄县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1986年2月1日出生，汉族，住内黄县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈军民，内黄县正弘法律服务所法律工作者。

上诉人河南省创业市政工程有限公司（以下简称创业公司）因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2020）豫0527民初3812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人创业公司上诉请求：1、依法将一审判决改判为创业公司支付被上诉人工程款830990.13元或发回重审。（不服金额1451528.36元）；2、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由***、***承担。事实和理由：一、创业公司已向高红伟及***、***支付工程款3187821元，一审法院对已支付工程款数额事实认定错误。一审法院认定创业公司已向高红伟及***、***支付案涉工程款为2970000元，剩余的217821元系创业公司支付高红伟的其他工程款，违背客观事实。一审法院的主要依据为“原告方认可收到的金额”，而非根据案件证据材料，可以证实一审法院对案件证据没有进行严格审查。对于***、***认为217821元系高红伟孟州的工程款，在一审程序中，创业公司提交了《银行转账凭证》、《收据》，具体如下:2021年8月22日创业公司向高红伟转款30000元，在中国工商银行的转账凭证备注一览，注明有“内黄，项目用款的字样”；2017年1月13日创业公司向高红伟转账12571元，同样在中国工商银行的转账凭证备注一览，注明有“内黄，项目用款的字样”；2017年6月1日创业公司向高红伟转账的150000元、2017年8月29日创业公司向高红伟转账的25250元，虽然在转账凭证上未载明有内黄字样，但在2017年5月31日，有高红伟向创业公司出具的《收据》，该收据注明有“内黄南北快速通道项目用款，并在右上角写有高红伟先支付15万元”的字样，以上合计转款数额为217821元，可以证实217821元是向高红伟支付的案涉项目工程款，一审法院对已支付工程款数额认定错误。二、高红伟的工程总造价应当扣除税金、社会保障费、安全生产费、扬尘污染防治费、路基水泥摊铺等项目造价，一审法院对高红伟的工程总造价事实认定错误。1、一审法院认定创业公司与高红伟之间签订的《内部责任目标书》合法有效，所以根据该合同约定，高红伟承担涉案工程的税金，由创业公司代扣代缴，故工程总造价应当扣除税金207867.04元。2、社会保障费125413.67元、住房公积金26386.54元应当扣除。根据豫建建【2012】76号文规定“规费中社会保障费和公积金费，由建设单位收取，结算时予以扣除”，故该部分费用应当在总造价中予以扣除。3、安全生产费106737.27元、文明施工费53408.02元应当扣除。根据豫建设标【2014】57号文件第四条规定“本通知自发布之日起实施。此前已招标或签订合同的工程按原约定。造价管理机构未受理申报的，不再对安文费测算确认，发承包双方按原标准执行；已受理申报的工程，仍按原规定办理。”创业公司与内黄县住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》的时间是2014年6月15日，豫建设标【2014】57号文件是2014年9月5日颁布实施的。因此，工程总造价不应计算安全生产费、文明施工费两项费用。4、扬尘污染防治费25601.19元应当扣除。创业公司与高红伟签订《内部责任目标书（施工管理)》的时间是2015年8月1日，完工日期是2015年8月20日。豫建设标【2016】47号文件是2016年8月2日颁布实施的，此时涉案工程已完工，故该项费用应当予以扣除。5、根据《内部责任目标书（施工管理）》合同约定“己方按照图纸施工”，在涉案项目工程的图纸中显示，八字墙为M7.5浆砌块石，而在《工程造价鉴定报告书》则为混凝土八字墙。在创业公司不知情的情况下，高红伟私自将八字墙施工为混凝土材质，可以证实高红伟严重违反合同约定，应当承担违约责任，即在总造价中扣除八字墙的施工费用110696.25元。6、路基水泥摊铺的造价619771.63元应当予以扣除，创业公司在一审提交的《证明》，可以证实该项工程与高红伟无关，系案外人吴国会、鲍泽民施工。7、摊铺细粒式沥青混凝土路面的造价229491.23元、南北快速通道返修路沿石（由长庆路机械厂至钬白粉厂）造价的18245.76元均应当予以扣除，两个项目均由案外人闰威施工，与高红伟无关。三、一审法院对工程款逾期付款利息起算点认定错误。首先，依据《内部责任目标书》（施工管理）第一条第六项约定“实际工程总价款以建设方审计最终结算价为准”，但截止目前内黄县人民政府还在对涉案工程进行审计，所以创业公司向***、***支付剩余工程款的条件并未成就。其次，在一审诉讼前，创业公司自涉案工程交付后分多笔向高红伟及***、***支付案涉项目工程款，高红伟及***、***默认了创业公司就工程款的支付方式和时间，故利息起算节点应当自***、***起诉之日2020年10月10日起算。四、一审法院认定“创业公司向高红伟收取60000元保证金未退还”，事实认定错误。根据***、***提交的《青石买卖合同》，可以证实该合同是高红伟以内黄项目部的名义与郭庆福、郭燕红、刘庆华签订的青石买卖合同，合同第四条约定“乙方郭庆福、郭燕红、刘庆华向甲方高红伟交纳60000元履约保证金”，而非高红伟向创业公司交纳60000元保证金。同时***、***也未提交相对应的银行转账，无证据证明高红伟将60000元的履约保证金支付给创业公司。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护创业公司的合法权益。

被上诉人***、***答辩称，一、创业公司还欠***、***孟州工程款80余万元，一审判决扣除217821元是正确的。因为该款项并没有注明是内黄县南北快速通道工程款，注明的“内黄”只能代表***、***亲属高红伟是内黄人，创业公司的297万元在转账时均注明了是内黄县南北快速通道工程款，217821元没有注明，充分说明该款项不是案涉工程款。二、一审判决没有扣除税金、社会保障费、安全生产费、扬尘污染防治费正确。因为在评审报告中已经明确列出了是工程造价的款项，鉴定机构是按照法律规定进行鉴定的。三、一审没有扣除路基水泥摊铺、摊铺细粒式沥青是正确的，该两个工程是高红伟所干的工程，在一审时，***、***提供了卖水泥的证据、摊铺水泥的证据、摊铺沥青的证据予以证明，创业公司认为是案外人吴国会、鲍泽民二人施工，明显与事实不符。在***、***多次起诉、撤诉期间，创业公司均没有提到案外人吴国会、鲍泽民，并且该二人也没有任何卖水泥、摊铺水泥及摊铺沥青的证据，也没有任何证据证明该施工情况，而***、***有几十个证人及工人进行证实，虽然高红伟已经死亡，但是其他合伙人均健在，该工程是***、***亲属高红伟所干的工程。关于八字墙，也应采纳鉴定报告鉴定的意见。四、案涉工程2016年就已通车使用，一审判决工程款逾期付款利息起算点以***、***最后一次收到工程款计算，已经偏向了创业公司。五、创业公司收到了高红伟的60000元保证金，有票据加以证实。创业公司在一审时认可有该保证金，具体数额庭后落实，但创业公司并没有出示任何反证证明已将60000元保证金返还给高红伟。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付工程款暂定200万元及利息（从2015年8月1日起至款还清为止，按同期银行贷款利率计算）和违约金10万元（注：具体工程量造价以评估为准）；2、本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。案件审理中，原告增加诉讼请求，其诉讼请求变更为：依法判决被告给付原告工程款3102518.49元及利息，从2015年8月1日起至还清款之日止同期同类银行贷款利率计算，违约金100000元，退回保证金60000元。评估费44000元，保全申请费5000元，保险费3000元，证人出庭费10000元。

一审法院认定事实：2015年8月1日，高红伟与河南省创业市政工程有限公司内黄项目部签订《内部责任目标书》，约定高红伟对被告河南省创业市政工程有限公司承建项目中的内黄县重点城建（道路路网BT模式）建设项目施工第一标段内南北快速通道南段部分道路侧石项目实施施工管理，承包内容为南北快速通道南段图纸内的部分道路侧石以及建设单位额外增加的工程量，实际工程总价款以建设方审计最终结算价为准，开工日期为2015年7月31日，完工日期为2015年8月20日。高红伟于2017年10月1日因车祸去世。高红伟父亲即本案原告***，高红伟配偶即本案原告***。被告创业公司主张给付高红伟及原告方工程款3187821元，原告方认可收到2970000元。原告***申请对高红伟施工的内黄县重点城建（道路路网BT模式）建设项目施工第一标内南北快速通道南段部分道路侧石和合同外八字墙、阴井、井盖、路两侧人行道面包砖、路口链接处混凝土等零星工程决算造价进行司法鉴定，河南省诚德规划管理有限公司安阳分公司于2020年10月15日作出工程造价鉴定报告书，鉴定结果为工程决算造价为5542518.49元，原告方支出评估费44000元。原告方提出财产保全，支出保全申请费5000元、保函保险费用3000元。

一审法院认为，本案的争议焦点是一、原告方主体是否适格；二、原告诉请的工程款是否符合合同约定有无证据支持；关于第一个焦点，高红伟与创业公司内黄县项目部签订《内部责任目标书》，该目标书是高红伟与被告创业公司订立的建设工程合同，不违反法律强制性规定，系合法有效合同，双方均应全面履行合同规定的权利义务。高红伟履行了合同约定的建设施工义务，被告创业公司应按合同约定及时支付工程款。现高红伟意外身亡，其未受清偿的工程款系债权性质，其继承人有权依照法律规定追索并受清偿。高红伟家属有权决定授权由谁行使相关债权请求权，高红伟父亲***，高红伟配偶***，二人出具关系证明，是本案适格原告。关于第二个焦点，根据合同约定，实际工程总价款以建设方审计最终结算价为准。被告辩称涉案工程的审计初稿已出并主张高红伟工程款为3988350.57元，该审计初稿系被告单位单方出具的，而非建设方审计最终结算价。故应依据双方均已询问出庭鉴定人所属鉴定机构出具的鉴定报告载明的高红伟工程决算造价为5542518.49元的结果计算，被告创业公司主张给付高红伟及原告方工程款3187821元，向袁飞翔支付案涉工程款350000元，应予扣除。原告方认可收到2970000元，该2970000元予以扣除，其余217821元系被告支付高红伟的其他工程款，与本案工程无关。故被告创业公司应给付原告方工程款为15542518.49元-2970000元-350000元=2222518.49元。原告方主张自2015年8月1日起支付同期银行贷款利率计算利息，案涉工程交付使用时间是2015年8月20日，原告方***最后一次收到被告工程款是2018年9月7日，被告应自2018年9月8日起支付原告同期同类银行贷款利率计算至还清款之日止的利息，以2222518.49元为基数。原告要求被告退还保证金60000元，于法有据，予以支持。关于原告主张的违约金，因双方无约定，不予支持。关于原告主张证人出庭费用，原告未能提交相关的有效证据予以证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会1825次会议通过）第十七条、第二十六条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省创业市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款人民币2222518.49元及利息（以2222518.49元为基数，自2018年9月8日起按同期同类银行贷款利率计算至还清款之日止）；二、被告河南省创业市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告押金人民币60000元；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31620元、鉴定费44000元、保全费5000元，由原告***负担12600元，被告河南省创业市政工程有限公司负担68020元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，关于双方存在争议的217821元已付款，上诉人创业公司主张该部分款项系支付案涉工程款，被上诉人***、***则主张该部分款项系支付孟州工程款，与本案工程无关。经审查，该217821元的付款中，2017年1月22日的12571元的银行转账，与2017年1月13日高红伟向创业公司出具的收据金额相对应，该收据中将该笔款项的性质备注为“2016年7月16日清理维修及杂工费”，鉴于双方均认可本案工程的完工时间为2015年8月，且创业公司未提供证据证明该笔费用包含在本案鉴定的工程费用中，故该笔款项不应从本案工程的鉴定造价中予以扣除；剩余存在争议的205250元转账，虽然未明确标注为“内黄南北快速通道南段项目款”，但能够与高红伟本人出具的“内黄快速通道南段项目款”的收据相互对应，应当认定为系支付本案工程款。***、***主张该部分款项系支付孟州工程款的证据不充分，本院不予采信，故该205250元转账应从本案工程的鉴定造价中予以扣除。

关于税金，创业公司根据其公司与高红伟签订的《内部责任目标书》第五条第3项“乙方（高红伟）提供合同结算总价30%的成本发票”的约定，主张《工程造价鉴定报告书》中列明的税金207867.04元应当由高红伟负担，但《工程造价鉴定报告书》计算的税金是国家税法规定的应计入建筑安装工程造价的税费（营业税、城市维护建设税及教育费附加）总额，成本费发票是指生产、制造等过程中所需消耗费用对应的票据，建设工程施工活动中的成本费一般为材料、机械、人工等费用。可见，税金与成本费发票系属不同的法律概念，故创业公司以此要求高红伟一方承担税金的意见，不能成立，本院不予支持。关于社会保障费和住房公积金，《河南省住房新和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建〔2012〕76号）中指出，建设工程费用计价项目中的社会保障费是指建设工程费用计价项目中按比例计取的,施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专项费用。该项费用由建设单位支付给施工单位,再由施工单位缴纳。但创业公司未提供证据证明其公司已经为高红伟组织的劳动者缴纳了社会保障费用，无权主张将社会保障费从本案工程款中予以扣除。至于创业公司主张从工程款中扣除住房公积金的主张，因未提交证据证明，本院不予支持。关于安全生产费和文明施工费，河南省住房和城乡建设厅《关于调整河南省建设工程安全文明施工措施费计取办法的通知》（豫建设标【2014】57号）要旨是：工程造价管理机构不再进行安全文明费现场考评与核定工作，应按照按省级主管部门的规定计算，即该两项费用不再由工程造价管理机构现场测算确认，而是按标准计取，并非不再计取。因此，创业公司主张工程总造价中不应计算安全生产费、文明施工费的意见不能成立，本院不予支持。关于扬尘污染防治费，扬尘污染防治费是安全文明施工措施费的一部分，2016年8月2日豫建设标【2016】47号文件，是对扬尘污染防治费的计取费率进行调增，并非自2016年8月2日起才开始计取扬尘污染防治费。虽然本案工程竣工于2015年8月，但并未决算，鉴定机构根据豫建设标【2016】47号文件第五条“已招标和签订合同的工程应参照本通知签订补充协议，计取相应费用。”的规定，按照该文件计算本案扬尘污染防治费符合文件的发布精神，故创业公司主张工程总价款应当扣除扬尘污染防治费的意见不能成立。关于八字墙的造价费用，创业公司主张案涉工程八字墙的图纸设计做法为M7.5浆砌块石，鉴定机构在对该项鉴定时，按照“混凝土”计取费用，高红伟实际施工与设计做法不符，构成违约，故应当扣除八字墙的造价费用。本院认为，现无证据证明混凝土的施工工艺不能满足八字墙的设计需要，创业公司亦未就高红伟违约事宜提起反诉，如八字墙实际施工与图纸不符给案涉工程造成不良影响，创业公司可待具体损失数额确定后另案主张。故创业公司在本案中主张扣除八字墙的造价费用，本院不予支持。关于路基水泥摊铺和摊铺细粒式沥青混凝土路面两项工程造价，创业公司主张该两项工程系案外人施工完成，但未提交其公司与案外人之间就相应工程进行结算和付款的凭证，一审法院结合到庭证人的证人证言，认定该两部分工程系由高红伟施工完成并无不当。

关于逾期支付工程款的利息起算时间，发包方未审计结算，并非创业公司拖欠工程款的理由，且创业公司与高红伟签订的《内部责任目标书》明确约定，“单项工程（以每条路为单位）完工，经建设单位交工验收合格完毕后60日内支付乙方应得工程款的50%，次年支付应得工程款的30%，第三年支付应得工程款的20%”，案涉工程已于2015年8月20日完工，依据该约定，创业公司应当于2018年8月20日前将工程款支付完毕，鉴于三年付款期限届满后，创业公司于2018年9月7日支付一次工程款，一审法院以该次付款时间的次日为逾期支付工程款利息的起算时间并无不当。

关于60000元保证金，创业公司主张系高红伟收取的青石供货方的保证金，与其公司无关。经审查，青石采买合同的甲方落款处有创业公司内黄项目部的公章及高红伟的签字，青石采买合同应是创业公司与高红伟共同签署，保证金的收据系创业公司项目部出具，其上加盖有创业公司项目部的公章，一审法院认定保证金应是创业公司收取并无不妥。因青石采买合同已经履行完毕，创业公司并未提供证据证明已将该60000元退还，***主张该60000元高红伟已退还供货方，结合保证金收条原件由***、***持有的事实，本院对***已经退还供货方保证金的事实予以采信，故创业公司应当将该60000元退还***和***。创业公司主张未收取、不应退还的意见不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人河南省创业市政工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持河南省内黄县人民法院（2020）豫0527民初3812号民事判决第二项即：河南省创业市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还***、***押金人民币60000元；

二、撤销河南省内黄县人民法院（2020）豫0527民初3812号民事判决第三项；

三、变更河南省内黄县人民法院（2020）豫0527民初3812号民事判决第一项主文为：河南省创业市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款人民币2017268.49元及利息（以2017268.49元为基数，自2018年9月8日起按同期同类银行贷款利率计算至还清款之日止）；

四、驳回***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31620元、鉴定费44000元、保全费5000元，由***、***负担16979元，河南省创业市政工程有限公司负担63641元；二审案件受理费17864元，由***、***负担4379元，河南省创业市政工程有限公司负担13485元。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二一年十二月二十九日

书记员　孟　菲