河南省创业市政工程有限公司与北京乐满地旅游投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市房山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0111民初8247号

原告（反诉被告）：河南省创业市政工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路北段融元广场B座30、31号。

法定代表人：张立忠，执行董事。

委托诉讼代理人：梁建峰，河南天基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李艳超，河南天基律师事务所律师。

被告（反诉原告）：北京乐满地旅游投资有限公司，住所地北京市房山区张坊镇府前街132号。

法定代表人：詹国勇，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃超，北京京知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王泽晨，北京京知律师事务所律师。

原告（反诉被告）河南省创业市政工程有限公司（以下简称创业公司）与被告（反诉原告）北京乐满地旅游投资有限公司（以下简称乐满地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月28日作出（2019）京0111民初19451号民事判决，创业公司、乐满地公司不服该判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院于2021年4月29日作出（2021）京02民终5388号民事裁定，发回重审。本院于2021年5月20日立案后，适用普通程序，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）创业公司的委托诉讼代理人梁建峰、李艳超，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人杨乃超、王泽晨到庭参加了第一次庭审，原告（反诉被告）创业公司的委托诉讼代理人梁建峰、李艳超，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人杨乃超到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

创业公司向本院提出诉讼请求：判令乐满地公司向创业公司给付工程款3174664元、利息（以工程质量保证金971329元为基数，按同期银行贷款利率标准，从2018年6月21日计算至实际付款之日）和违约金1942659.9元（以工程款19426599元的10%为标准）。事实和理由：2016年9月，创业公司与乐满地公司签订了《栈道工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定乐满地公司将位于北京市房山区张坊镇乐谷银滩景区中的玻璃栈道、玻璃吊桥及其附属设施工程交给创业公司施工，工程估算价9029000元，以最后实际工程量计算。合同约定，乙方施工人员及设备进场实质性开工后，甲方先按总预算价的17%付备料款，即预付款1534930元，工程施工进度款按当月完成工程量的70%支付给乙方，工程全部完工后，甲方支付实际完成工程量价款的90%，工程竣工验收审计后，甲方支付总价款的95%，余款5%作为质保金，若无质量问题，竣工验收合格之日起一年支付。质保金逾期支付的，从逾期之日起按照同期银行贷款利率计算利息，并承担违约责任，甲乙双方未按合同约定履行相关责任，违约方支付索赔方工程总造价20%的违约金。合同签订后，创业公司依约施工，工程已于2017年4月28日交付给乐满地公司，双方决算工程款总计19426599元，乐满地公司已支付16251935元。乐满地公司已于2017年6月20日开业对外经营。乐满地公司至今未付清工程款，创业公司诉至法院，望判如所请。

乐满地公司辩称，不同意创业公司的诉讼请求。乐满地公司支付的工程款已经超出了实际工程量的款项。创业公司施工的工程量与其结算主张的工程量不相符，存在虚报的情况。创业公司在2017年6月21日递交的材料显示，整个工程的造价在1600万元左右，其现在主张工程造价1900余万元没有任何依据。乐满地没有违约行为，不应支付违约金。即使存在乐满地公司应当支付违约金的情形，创业公司主张的违约金过高，远远超过了其损失，请求予以调整。

乐满地公司反诉称：判令创业公司返还工程款2031558.09元，支付逾期竣工违约金81万元。事实和理由：2016年9月，乐满地公司与创业公司签订了《施工合同》，约定乐满地公司将位于北京市房山区张坊镇乐谷银滩景区中的玻璃栈道、玻璃吊桥及其附属设施工程交给创业公司施工，工程估算价9029000元，以最后实际工程量计算。合同第十一条第7款约定，因乙方原因每延期一日，乙方支付违约金1万元。该工程于2017年6月20日竣工验收，乐满地公司共支付工程款16251935元。创业公司存在虚增工程量、擅自变更合同单价、虚假核算等情形。乐满地公司已经超付工程款2031558.09元，创业公司应予返还。由于创业公司的原因，工程工期延长81天，创业公司应依约支付违约金81万元。

创业公司对乐满地公司的反诉辩称，不同意乐满地公司的反诉请求。乐满地公司应支付的工程款为19409994元，至今尚有3174664元未支付，不存在应当向乐满地公司退还超付工程款的事实。乐满地公司未按约定付款，除了九笔预付款按期支付，其他全部逾期，乐满地公司的该违约行为导致工期延长，同时，工程量由签约时的900万元增加到1900万元，即使按照原审认定的1500万元，也增加了80%的工程量，而且施工过程还存在设计变更等情况，因此，未在约定时间完工是因为乐满地公司的原因，不是创业公司所致，创业公司不应承担逾期竣工违约责任。即使存在应当承担违约责任的事实，约定的违约金过高，请求予以调整。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对创业公司提交的工程款支付报审表及附件（编号008、009）、栈道工程施工合同、律师函及公证书、监理通知单（编号003），乐满地公司提交的监理通知单、工作联系单、竣工验收记录表，双方对真实性没有异议，本院审查后，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷作证。

对有争议的证据，本院认定如下：

创业公司提交的如下证据：1.工程款支付报审表（编号001-007）及附件复印件，乐满地公司对此不予认可。因创业公司无法提供原件，本院对其真实性不予采信；2.徐某的证言，主要内容为“其系乐满地公司聘用，前期工程不了解，在中途付进度款的时候参与过工程量的核实……关于吊桥双方经协商确定为每平方米2.5万元。最终确定的是在2017年7月30日之前的（工程量），包括合同内以及合同外增加的部分，总金额确定为1900多万”。乐满地公司认为徐某的证言不属实，其并不负责工程造价，其证言仅能说明双方就工程造价进行过协商，但最终并未达成一致。本院认为，依据徐某的证言，不足以证明双方已就涉案工程造价达成一致；3.工程款逾期天数统计表和施工方案，乐满地公司对此持有异议。因统计表和施工方案均系创业公司单方制作，本院对其不予采信，其中部分内容的真实性结合其他在案证据予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年9月10日，乐满地公司（甲方）与创业公司（乙方）签订《施工合同》，乐满地公司将位于北京市房山区张坊镇乐谷银滩景区内的玻璃栈道、玻璃吊桥及其附属设施工程发包给创业公司施工，甲方于合同签订后5日内向乙方支付备料款，乙方收到备料款后，开始计入工期，工程开工日期2016年9月1日，竣工日期2017年3月31日；承包方式为单价包干，高于30米排险工程甲乙双方根据现场情况另议。《施工合同》对承包金额单价及付款方式的约定为：付款和开具发票同时进行，工程估算总造价902.9万元，最后以实际发生工程量计算，单价均包含主材、辅料、配件、制作安装、劈草、挖孔、基础、搬运等施工费用，其中（1）宽2米的悬空超白玻璃栈道（净宽1.8米，含单侧玻璃护栏，如需加做护栏根据现场再议），长约168米，每延米单价7000元，（2）宽2米的钢筋混凝土仿生栈道，含单侧仿生护栏，长约1600米，悬崖悬空混凝土仿生栈道每延米单价4500元，架空立柱混凝土仿生栈道每延米3800元，如乙方在合同约定时间内完工按照每延米3900元计算，（3）混凝土仿生护栏，高1.2米，长1500米，每延米单价330元，非仿生护栏每延米单价280米，（4）跨越玻璃栈道的景观瀑布一座和栈道上方增加的防护栏，经双方确认并以实际发生额为准，（5）钢筋混凝土悬空玻璃平台，约200平方米，其中玻璃平台部分（含单侧玻璃护栏）每平方米单价3500元，混凝土平台每平方米单价2250元，（6）宽2米的玻璃吊桥，带镀锌钢丝护栏（含吊桥两侧龙门架基础），长约110米，每延米13000元；乙方施工人员及设备进场后，甲方先按总预算价的17%付备料款，即预付款金额为1534930元（一个月内分两次支付，签订合同后支付一次，开工十日后再支付一次），工程施工进度款按当月完成工程量的70%支付给乙方（已完成的工程量须经甲乙双方和工程监理方共同书面确认，已支付的备料款在进度款中扣除），工程全部完工后，甲方按实际完成工程量支付总工程量价款的90%，工程竣工验收合格后，甲方支付总工程量的5%给乙方，余款5%作为质保金，若无质量问题，甲方应在竣工验收合格之日起1年后将质保金支付给乙方；甲方在收到返还质量保证金申请后，应于15日内进行核实，如无异议，应在核实后15日内将质量保证金退还乙方，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计算利息并承担违约责任，甲方在接到乙方返还质量保证金申请后15日内不予答复，经催告后15日内仍不答复，视同认可乙方返还质量保证金的申请。《施工合同》对设计变更的约定为：对所有设计变更和现场签证均需经甲方批准并签字盖章确认，发包人变更施工图设计，应在该项工程施工前三天通知乙方，由于甲方设计变更造成乙方返工所追加的合同价款由甲方承担，相应顺延工期。《施工合同》对违约责任的约定为：乙方必须确保在工期内完成施工任务，合同工期内乙方不能按期完工，除因不可抗力因素、甲方同意延期和甲方支付工程款迟延、签证变更导致工期迟延外，均视为乙方违约，乙方应承担违约责任；未按合同履行相关责任或未按合同约定施工，违约方向守约方给付工程总造价20%的违约金，乙方必须在上冻前完成吊桥两侧龙门架基础并安装吊索，玻璃部分可于2017年3月底前完成，栈道、平台、护栏等项目也应在今年（2016年）上冻前完成主体施工；确因乙方原因导致该项目建设周期延长的，每延期一日，乙方须向甲方支付违约金1万元，因天气或甲方原因造成工程进度延误除外。《施工合同》对施工图纸问题的约定为：甲方向乙方提供设计方案及施工图，如甲方无法提供，可委托乙方全权负责协调设计单位设计、提供具有法律效力的施工设计图，设计费用由甲方承担。《施工合同》还对双方其他权利义务作了约定。

创业公司于2016年9月1日进场施工，并于2017年6月20日竣工。诉讼中，乐满地公司和创业公司均认可，创业公司开始施工时仅有草图，已经进行了部分施工内容后才正式出图，出图时间为2016年11月。乐满地公司称，图纸是由创业公司找设计单位设计，出图时已进行了大量的施工，图纸内容和实际施工内容不完全相同。创业公司认可前期是依据双方协商的内容进行施工，但主张施工图为乐满地公司委托设计单位设计，实际施工内容和图纸差异不大。对于合同单价包含的内容与施工图纸的关系，双方均未提供证据证明。

乐满地公司提交的《监理通知单》和《工作联系单》中，2016年11月13日的《监理通知单》（编号003）显示：创业公司在吊桥施工时存在“1.吊桥基础3米以下无图纸，2.吊桥地锚承台钢筋未按图纸施工使用错误，要求停止吊桥基础3米以下的施工，图纸到位再行复工”。创业公司2016年11月16日的《工作联系单》显示：“1.我承包方于2016年11月2日接到设计院发过来的电子版图纸，当时主绳基础位置施工钢筋加工已经距离完成面1.2米，因没有图纸，施工期间甲方及监理，包括设计院来现场没有提出我方施工存在的问题，隐蔽工程验收环节发现与设计院提供图纸有不符情况，我方接受甲方及监理提出的整改意见，进行模板拆除钢筋整改。整改时间预估10天，整改完毕，甲方及监理验收合格再进行后续工作。2.龙门架基础位置根据今天设计院设计变更要求，进行山体岩石清理1.7米，后续工作按图施工。”

创业公司于2017年5月14日提交《工程款支付报审表》（编号008），乐满地公司的审核意见为同意支付。该报审表所附的工程量显示：架空水泥栈道的工程量2433.6米、完成情况为100%、单价为3900元/米、备注为合同单价，玻璃平台工程量为262平方米、完成情况为95%、单价为3500元/平方米、备注为合同单价，玻璃吊桥桥面工程量为90.5平方米、完成情况为100%、单价为8000元/平方米、备注为协商暂付。创业公司于2017年6月20日提交《工程款支付报审表》（编号009），乐满地公司的审核意见为工程量属实、同意支付。该报审表所附的工程量显示：玻璃平台工程量为268.12平方米、完成情况为100%、单价为3500元/平方米、备注为合同单价，玻璃吊桥桥面工程量为90.5平方米、完成情况为100%、单价为8000元/平方米、备注为协商暂付，架空水泥栈道完成87%，崖壁穿越完成60%。

创业公司在本案原审中申请对其施工工程的造价进行鉴定，本院依法委托了北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称造价咨询公司）进行鉴定，创业公司支付了鉴定费28万元。造价咨询公司于2020年7月13日出具《工程造价鉴定意见书》，针对乐满地公司的异议，于2020年9月25日出具复议意见书，于2020年12月1日应本院要求进一步做出说明。造价咨询公司的鉴定意见为（以下数值的增值税率均以11%计）：一、确定项金额为14822078.34元；二、无法确定项金额为4587916.91元。无法确定项包括：1.玻璃吊桥，创业公司认为合同单价包含内容与施工图内容不一致，应按施工图（2016.10）内容重新组价，乐满地公司认为应按合同单价计取，因合同单价内容描述不详细，造价咨询公司无法确定合同单价内容与施工图内容是否一致，按双方意见各自计算出金额，差额为279681.72元；2.架空立柱砼仿生栈道，双方一致认可合同条款“若乙方在约定时间内完工，价格按照3900元每延米计算”中的“约定时间”为合同约定的竣工时间2017年3月31日，创业公司认为延期完工系因乐满地公司延期付款、设计方案变更和工程量增加所致，主张应以3900元每延米计算，该部分差额为228622元；3.悬空玻璃平台，现场已经拆除无法测量，创业公司认为图纸与现场不一致，应以实际施工工程量223.15㎡计算，乐满地公司认可按图纸工程量计算，工程量为151.7㎡，该部分差额250075元；4.玻璃廊桥（工程量21.15米部位），创业公司认为应按合同中关于“2m超白玻璃栈道”每延米7000元的约定计取，乐满地公司认为应重新组价，由于该项无图纸无具体做法，造价咨询公司无法重新组价，依据创业公司主张计算的金额为148050元；5.非2m宽的异形崖壁悬空砼仿生栈道（涉及工程量36㎡），创业公司认为工程量按测算面积除以2米宽折算成延长米，单价按合同内“2m宽崖壁悬空砼仿生栈道”单价4500元/米计算，乐满地公司认为应重新组价，由于该项无图纸无具体做法，造价咨询公司无法重新组价，依据创业公司主张计算的金额为81000元；6.架空砼栈道2m外的砼平台，创业公司认为该项不包含在“2m砼仿生栈道”合同单价内，应单独计算，乐满地公司认为此部分包含在砼仿生栈道合同内，不应单独计算，依据创业公司主张计算的金额为12180.59元；7.崖壁穿越项目，创业公司和乐满地公司对于砼标号、挑梁植筋深度、挑梁隐蔽深度、单个挑梁植筋根数存在争议，该部分差额为4421元；8.玻璃吊桥项目、崖壁穿越项目、砼步道项目的上山人行通道探索、定位放线、二次搬运、材料运输、运输索道、脚手架、补充基础的方案，创业公司认为该部分内容未包含在施工图纸内但为施工建设所需，应单独计算，乐满地公司认为该部分包含在合同约定的单价内，不应单独计价，且创业公司提供的方案为工程结束两年后在鉴定中补充，对此不予认可，依据创业公司主张计算的金额为3583886.6元。

本案重审中，本院对双方提交的证据材料组织质证后做出认证，并要求造价咨询公司在此基础上对原鉴定意见予以审核并做出相应调整。造价咨询公司于2021年11月5日回函，上述鉴定意见均无需调整。

乐满地公司就案涉工程已支付工程款16251935元，分别为2016年9月20日700000元、2016年9月28日834930元、2016年10月17日1766684元、2016年10月18日500000元、2016年12月9日1000000元、2016年12月15日2779064.2元、2017年3月28日1389771.08元、2017年4月19日1389776.12元、2017年6月8日1500000元、2017年6月795854.8元、2017年7月13日500000元、2017年8月1日500000元、2017年8月25日995854.8元、2018年2月11日500000元、2018年9月400000元、2019年1月700000元。创业公司已向乐满地公司开具金额总计16851935元的增值税发票。

本案诉讼中，创业公司向本院申请财产保全，要求冻结乐满地公司的银行存款700万元，阳光财产保险股份有限公司河南省分公司出具担保函。本院作出（2019）京0111民初19451号民事裁定书，冻结乐满地公司的银行存款700万元。创业公司交纳保全申请费5000元。保全到期后，乐满地公司未申请继续冻结。

本院认为，乐满地公司与创业公司在自愿基础上签订的《施工合同》，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同约定和法律规定，全面适当地行使权利、履行义务。

创业公司完成了约定的玻璃栈道、玻璃吊桥及其附属设施工程的施工，并已交付乐满地公司投入使用，乐满地公司负有工程价款的支付义务。双方对工程价款存在争议，但未能达成结算协议，也未能以其他方式确定工程款，创业公司向本院申请工程造价鉴定，符合法律规定。造价咨询公司接受本院委托后，其鉴定程序和鉴定依据均无明显违反法律规定的情形，其做出的造价鉴定意见可以作为确定案涉工程价款的依据。

对于造价鉴定意见中的确定项金额14822078.34元，本院予以确认。对于各争议项目：1.玻璃吊桥，创业公司认为合同单价包含内容与施工图内容不一致，应按施工图（2016.10）内容重新组价。从查明的事实来看，该图纸系在施工已经进行后再由设计单位制作完成，图纸内容与实际施工状况也并非完全一致。创业公司未提供证据证明双方就依据该施工图重新组价达成一致意见，也未提供证据对合同约定的玻璃吊桥单价的具体组价构成予以证明，重新组价的标准缺乏依据，故本院对创业公司的主张不予支持，该部分争议金额不予计入工程造价。2.架空立柱砼仿生栈道，双方在《施工合同》中约定“若乙方在约定时间内完工，价格按照3900元每延米计算”，根据创业公司2017年5月提交的报审表，明确载明该项工程按合同单价为3900元/米，乐满地公司未提出异议并依创业公司申请支付了相应款项，据此，可以认定双方对该项目单价按3900元/米计价达成一致，故对创业公司的该项主张，本院予以支持，并将该部分争议金额228622元计入工程造价。3.悬空玻璃平台，现场已经拆除无法测量，但2017年6月21日的《工程支付报审表》中，乐满地公司已对创业公司提出的玻璃平台工程量268.12㎡予以认可，故本院对创业公司主张的223.15㎡工程量予以确认，将该部分争议金额250075元计入工程造价。4.玻璃廊桥（工程量21.15米部位），乐满地公司认为应重新组价，由于该项无图纸无具体做法，造价咨询公司无法重新组价，创业公司主张按合同中关于“2m超白玻璃栈道”每延米7000元的约定计价，具有合理性，本院对创业公司的主张予以支持，对该部分争议金额148050元予以确认。5.非2m宽的异形崖壁悬空砼仿生栈道（涉及工程量36㎡），乐满地公司认为应重新组价，由于该项无图纸无具体做法，造价咨询公司无法重新组价，创业公司主张工程量按测算面积除以2米宽折算成延长米，单价按合同内“2m宽崖壁悬空砼仿生栈道”单价4500元/米计算，具有合理性，本院对创业公司的主张予以支持，对该部分争议金额81000元予以确认。6.架空砼栈道2米外的砼平台，乐满地公司认为此部分包含在砼仿生栈道合同内，但未提供证据对其主张予以证明，本院对该部分争议金额12180.59元予以确认。7.崖壁穿越项目，创业公司在诉讼中表示放弃对该部分争议金额的主张，本院对此不持异议。8.争议的玻璃吊桥项目、崖壁穿越项目、砼步道项目的上山人行通道探索、定位放线、二次搬运、材料运输、运输索道、脚手架、补充基础的方案，双方在《施工合同》中对工程价款组成和计价方式等做出的约定，应是双方充分考虑合理的施工成本和利润空间后做出的判断，对双方均具有约束力。现双方合同约定为单价包干，并未对该争议项目单独进行约定，创业公司亦未提供证据证明双方对该争议事项需另行支付价款存在合意，故对创业公司的相关主张不予支持，该部分争议金额不予确认。综上所述，本院确定案涉工程造价为15542005.93元。创业公司依据支付报审表、证人证言主张工程造价高于1900万元，缺乏依据，本院不予采信。

乐满地公司已向创业公司支付工程款16251935元，创业公司还要求乐满地公司继续给付工程款和利息的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。乐满地公司超付的工程款为709929.07元，乐满地公司要求创业公司返还超付工程款的诉讼请求的合理部分，本院予以支持，过高部分，本院不予支持。

创业公司基于《施工合同》关于“甲乙双方未按合同履行相关责任或未按合同约定施工，违约方理赔索赔方工程总造价20%的违约金”的约定，要求乐满地公司给付逾期付款违约金，根据双方在《施工合同》对付款节点的约定，结合乐满地公司的具体付款情况，本院无法确认乐满地公司逾期支付进度款的事实。现依据本案查明的事实，乐满地公司已付清工程款，故创业公司要求乐满地公司给付逾期付款违约金，事实依据不足，对其该项诉求，本院不予支持。

乐满地公司要求创业公司给付自2017年4月1日至2017年6月21日的逾期竣工违约金81万元，根据查明的事实，创业公司实际的施工周期虽然超出了《施工合同》的约定，但依据合同约定，乐满地公司负有向创业公司提供设计方案及施工图纸的义务，而创业公司系在开工后的2016年11月才取得施工图纸，一定程度上影响了施工进展，且在施工过程中存在设计变更等情况，综合考虑实际工期超出约定工期的时间和可能造成工程逾期的原因，对乐满地公司要求创业公司给付逾期竣工违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、驳回河南省创业市政工程有限公司的本诉请求；

二、河南省创业市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向北京乐满地旅游投资有限公司返还工程款709929.07元；

三、驳回北京乐满地旅游投资有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费47621.27元，由河南省创业市政工程有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费14766元，由北京乐满地旅游投资有限公司负担9316元（已交纳），由河南省创业市政工程有限公司负担5450元（于本判决生效后七日内交纳）。

鉴定费280000元，由河南省创业市政工程有限公司负担140000元（已交纳），由北京乐满地旅游投资有限公司负担140000元（于本判决生效后七日内交纳）。

保全申请费5000元，由河南省创业市政工程有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　判　长　　万　青

人民陪审员　　张守昆

人民陪审员　　李　芳

二〇二一年十二月二十七日

法官　助理　　郭晓欣

书　记　员　　祁海营