辽宁嘉冠石化科技有限公司、河南省福鑫防腐安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽12民终1952号

上诉人（原审被告）：辽宁嘉冠石化科技有限公司，住所地铁岭市调兵山市南工业园区。

法定代表人：董文钰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜军治，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：河南省福鑫防腐安装有限公司，住所地濮阳市人民路中段路南。

法定代表人：王义真，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王玉生，该公司七分公司经理。

委托诉讼代理人：张志玲，调兵山诚志法律服务所法律工作者。

河南省福鑫防腐安装有限公司（以下简称福鑫公司）诉辽宁嘉冠石化科技有限公司（以下简称嘉冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省调兵山市人民法院于2019年5月5日作出（2019）辽1281民初568号民事判决。福鑫公司不服，上诉至本院。本院于2019年7月17日作出（2019）辽12民终1001号民事裁定，发回重审。辽宁省调兵山市人民法院于2019年9月26日作出（2019）辽1281民初1801号民事判决。嘉冠公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉冠公司的委托诉讼代理人姜军治，被上诉人福鑫公司的委托诉讼代理人张志玲、王玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福鑫公司的诉讼请求。事实和理由：一、关于事实此判决与（2019）辽1281民初568号民事判决予以对比，只是在本案程序中多了两位证人即叶建华、王某，其他事实均没有发生变化，而作出截然相反的事实认定，此为事实认定错误之一。铁岭市中级人民法院（2019）辽I2民终1001号民事裁定发回理由之一“本案上诉人提出确定工程量的依据为是97张《防腐保温工程记录》，对此被上诉人均不予认可，但实际上上诉人确实依据双方之间的合同在被上诉人车间进行了施工作业，上诉人实际施工的工程量不清，重审时各方均应对此提供充分证据证明，对97张《防腐保温工程记录》逐一进行核实，并根据确定的工程量进行对账或根据实际情况进行鉴定后依法判决”。但在重审时，原审法院未按此意见进行审理，那么被上诉人实际施工的工程量仍然不清；被上诉人在重审时不予申请鉴定是对其权利的放弃，在这一事实不清以及放弃鉴定权利的前提下，原审居然认定被上诉人自行制作的证据，不仅有悖中院的指导意见，更有悖法律的强制性规定，存有枉法裁判、故意偏袒被上诉人的嫌疑；同时也是对中院裁定的亵渎。此为认定事实错误之二。本案已经历经三次庭审审理，从两级法院庭审调查情况看，双方的合同价款采固定单价，但合同中没有对单价进行约定，依据建筑领域的行业规范，对此类发生工程款纠纷的，应当按照国家标准定额计算即辽宁省当年定额标准计算工程款，此种的计算是来源于第三方评估，由此单价分析表的单价是不足以作为计算工程款的依据，为此原审判决违背了建筑工程固定单价合同的强制性规定。由此原审以单价分析表作为计算工程款的依据没有任何法律上的依据。此为认定事实错误之三。二、关于程序民诉法解释第117条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外”。在本案中叶建华、王某的出庭作证，为典型的随传随到之情形、明显的有悖法律的强制性规定，原审居然认定叶建华、王某的证人证言作为判决的依据，这是在认定证据上，为典型的有悖法律规定的极其错误认定，据此在案的证据2、证据5、证据6、证据7、证据8是不符合民事诉讼证据规定的，根本没有任何证据力。证据3即工程预算表四份，这是被上诉人自行制作的单一的证据材料，不具有证据的合法性、客观性、真实性，原审继而认定，此为证据认定错误之二。三、原审判决适用的法律极其错误。

福鑫公司辩称，上诉人的上诉理由没有法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求维持原审判决。上诉人与被上诉人对防腐保温等工程施工是由上诉人完成的事实均与认可，整个施工过程由上诉人单位负责人与被上诉人共同签署了工程记录单，九十七张如实记录了工程量。该工程记录单由上诉人原负责人叶建华、王某等人员对施工量质量等进行核对签字确认，且使工程记录单为一式两份，另一份已留存上诉人单位。这个事实上诉人的原负责人叶建华、王某已出证足以认证。双方签订了防腐保温工程合同书中已附了单价分析表，单价分析表为双方签订合同的一部分，也是双方计算工程价款的依据。据此说明工程记录单明确了被上诉人的施工量，单价分析表对工程项目确定了单价，那么被上诉人主张的施工量及施工价格能明确计算。原审据此作出了公正的判决，我方未与申请鉴定是因工程记录单由上诉人单位当时得负责人签名确认，确认之后的工程记录单足以明确被上诉人的施工量无需鉴定，原审中上诉人为逃避债务拒不拿出工程单位的留存记录单进行对账，而我方依据的工程记录单进行主张的工程价款是由上诉人单位负责人签字确认，既能明确施工量与施工价款的事实，原审认定事实清楚适用法律正确请求驳回上诉人的上诉维持原审判决。

福鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告嘉冠公司给付工程款846412.92元；2．判令被告嘉冠公司给付利息及诉讼费。

一审法院查明：2015年9月17日，原告福鑫公司与被告嘉冠公司签订《防腐保温工程合同书》，附件为单价分析表。该合同约定了施工工程名称、地点、工程承包范围及承包方式、工程期限、原被告双方责任、工程质量与检查、材料机具、合同价款及支付、违约责任等内容。该合同第二条约定承包方式为包工、包料、包安全。第七条约定，本合同价款采用固定单价，固定单价见附件1即单价分析表，工程最后结算按实际工程发生的工程量为准。另查明，案涉工程已经交付使用。原告提供的97张防腐保温工程单，是原告实际完成的全部工程量，在该工程单有被告方工作人员的签字。原告福鑫公司向被告嘉冠公司提供的工程款预算表四份，时间分别是2015年12月9日工程款造价1304873.496元，2016年8月15日工程款造价161821.896元，2016年12月12日工程款造价777391.03元，2016年12月24日工程款造价58573.5元，以上合计工程款总额2302659.92元，该预算表系根据原告福鑫公司提供的第2组证据经双方确认的防腐保温工程记录中的工程量，根据合同附件1固定价计算所得。被告已经给付原告工程款1456274元，尚欠原告工程款846412.92元。

一审法院认为，原、被告双方签订了签订《防腐保温工程合同书》，附件为单价分析表。原告按照合同约定完成了全部工程，并交付被告使用。被告应按照约定给付工程款。该合同的第七条约定，本合同价款采用固定单价，固定单价见附件1即单价分析表。本案原告依据所完成的全部工程量，并按照所完成的工程量根据固定单价分析表计算工程款总额为2302659.92元，被告已经给付原告工程款1456274元，故本院对原告请求给付工程款846412.92元的诉讼请求予以支持。关于应付的工程款利息，因原告未提供证据证明该工程交付的时间，对该请求从原告向人民法院主张权利时开始计算。被告称已经实际支付了原告福鑫公司的工程款，不存在未支付工程款的事实，因无证据予以证明，对该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：被告辽宁嘉冠石化科技有限公司于本判决生效后十五日内给付原告原告河南省福鑫防腐安装有限公司工程款846412.92元；（以846412.92元为本金，自2019年4月2日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12264元（原告已预交），由被告辽宁嘉冠石化科技有限公司负担。

本院二审期间，上诉人嘉冠公司提交证据如下：1、被上诉人的一审起诉状，证明被上诉人施工的涉案的工程是于2016年12月24日施工结束，已获工程款1456247元；2、被上诉人的二审上诉状，证明被上诉人确认工程结算采用固定单价计算；3、财务凭证，证明上诉人给付被上诉人工程款，最后一笔是2016年12月20日，两万，这份证据与被上诉人提供的证据四收据相对应。

被上诉人福鑫公司质证称，证据1真实性无异议，数额也正确，但工程款是截止到2017年9月份，也不是全部工程款；证据2真实性无异议，合同约定属实是固定单价，但是固定单价见附表，就是指合同后面单价分析表；证据3是上诉人单位自制的证据，但是我方认可曾收到过部分工程款是2万元，但是只是部分工程款，并不是最后一笔。

本院认为，证据1和证据2均是被上诉人向法院提交的诉讼文书，真实性予以确认，但对上诉人所要证明的双方总工程款为1456247元的证明目的不予确认。证据3无法认定真实性，不予采信。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人将涉案工程交予被上诉人施工，并签署《防腐保温工程合同书》，在该合同中明确约定“工程名称：辽宁嘉冠石化科技有限公司防腐”、“承包方式：包工、包料、保安全”、“甲方责任：负责组织图纸会审或技术要求，按甲方要求提供施工方案，甲乙双发（方）协商，甲方批准后方可施工交底”、“甲方责任：负责工程检查验收”、“甲方责任：甲方负责及时审批施工方案，结算资料等”、“乙方责任：乙方在现场的一切活动，服从甲方的管理协调”、“所有的材料均有乙方供应”、“由乙方供应的材料。其价格以（已）包含在合同单价中”“本合同价款采用固定单价，除甲方承担的设计变更和签证部分，其余均不在（再）调整”、“固定单价：见附件1”、“工程量，工程最后结算按实际工程发生的工程量为准”、“附件1（合同价明细表）”，这些约定可以体现出被上诉人完全是按照上诉人提供的施工方案和要求进行施工，以实际工程和附件1所规定的固定单价进行结算，上诉人所称双方应按照2008定额进行结算的上诉理由不成立。关于工程款数额的认定，双方签订合同附件《单价分析表》约定了管道保温、设备保温、防腐等三类工程共十一道工序的每平方米单价，而被上诉人按照双方核定工程量的97张《防腐保温工程记录》计算实际施工量，结合《单价分析表》计算得出的总工程款为2302659.92元，对此上诉人虽不予认可，但未提供证据或具体说明被上诉人计算错误，故本案无须鉴定即采信此工程款数额并无不当。

综上，上诉人辽宁嘉冠石化科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12264元（辽宁嘉冠石化科技有限公司预交），由辽宁嘉冠石化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　芳

审判员　李喜岩

审判员　贾春红

二〇一九年十二月二十四日

书记员　常晓峰