中铝国际南方工程有限公司、河南省工业防腐蚀工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终1279号

上诉人(原审被告）：中铝国际南方工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区劳动东路268号吉联商业中心6栋22-23楼。

法定代表人：刘智飞，总经理。

委托诉讼代理人：王斌，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘星红，北京大成律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：河南省工业防腐蚀工程有限公司，住所地：河南省新乡市长恒市浦西长城大道311号。

法定代表人：赵辉，董事长。

委托诉讼代理人：杨成斌，河南千业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石会敏，河南千业律师事务所律师。

上诉人中铝国际南方工程有限公司（以下简称中铝公司）因与被上诉人河南省工业防腐蚀工程有限公司（以下简称河南防腐公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2021）鲁1603民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铝公司上诉请求：撤销一审判决第一项，对一审造价鉴定报告之争议事项进行补充鉴定，或法院直接予以认定，以依法正确认定中铝国际南方公司应付河南防腐公司工程尾款金额，并依法改判，并驳回被河南防腐公司要求中铝国际南方公司支付所谓逾期付款利息的请求。事实与理由：一、一审部分鉴定程序违法。相关事实是：1.鉴定机构的立场违反了鉴定机构应该客观公正的法律要求。本案天勤工程咨询有限公司(以下简称“鉴定机构”)2022年1月17日出具的《工程造价鉴定意见书》(以下简称“《鉴定意见书》”)在“二、案情摘要”部分称：“双方在履行中经核对确认中间计量结算款为21142000元，被申请人在支付12383508.02元后，一直拖延支付剩余款项。经原告多次沟通协商，被告中铝国际南方工程有限公司均不予办理结算、拒绝支付欠付工程款。”(《中铝国际南方公司二审证据》1-1)鉴定机构出具上述《鉴定意见书》时本案正在审理过程中。中铝公司也答辩解释了案涉工程尚未办理工程竣工结算与尚未支付工程尾款的原因，系双方之间《建设工程施工合同》(“《施工合同》”)约定，“在项目业主工程审计完成后发包人审核承包人的结算书”，而中铝公司尚未与项目业主办理结算。但鉴定机构在其《鉴定意见书》“案情摘要”部分却完全采纳了河南防腐公司关于中铝公司拖延拒绝办理结算、拒绝支付工程款的主张，在法院判决之前就预设了中铝公司违约的结论。鉴定机构的这种立场严重违反了法律对司法鉴定机构应客观公正的基本要求；这种非客观公正的立场必然并已经导致了其对案涉工程出具的造价鉴定报告的非客观公正性。鉴定机构所违反的相关法律：(1)最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条。(2)司法部《司法鉴定程序通则》(2016年修订)第五条。2.作为一审判决之定案依据的《工程造价鉴定意见书(补充修正III)》是鉴定机构于2022年4月12日出具的，即是在一审法院组织的对鉴定机构人员的(网络)庭审质证(2022年4月14日)和面对面的司法鉴定听证会(2022年4月18日)举行之前出具的。如此，一审判决关于鉴定程序合法的认定不符合本案一审鉴定程序的事实。一审判决在“本院经审理认定事实”部分称，“鉴定报告作出后，被告对鉴定报告提出异议，申请鉴定机构人员出庭进行说明，庭审中鉴定机构人员就原被告异议进行了答复，并出具了三份异议答复修正意见书。庭审后本院再次组织原被告双方及鉴定机构人员就被告异议当面进行了解释说明”。一审判决在“本院认为”部分称，“关于鉴定机构出具的鉴定报告意见是否应予采用，本院认为，被告的鉴定报告提出异议后，鉴定机构工作人员已经就异议进行了书面答复，就存在问题的部分已经出具三份修正意见书，本院亦组织双方及鉴定机构工作人员就争议的问题再一次当面进行了解释说明，鉴定机构对鉴定报告做出了合理的修正即解释说明，本院对鉴定机构最终的鉴定结论予以采纳。”然而，一审判决所描述的这些鉴定程序合法仅是形式上的，其实质是不合法的。相关事实是：在鉴定机构第一版《鉴定意见书》于2022年1月17日出具后，针对中铝公司要求鉴定机构人员出庭接受质证的申请，一审法院组织了2022年4月14日的网络开庭，鉴定机构人员亦网络出庭接受了中铝公司的质证。但是，由于网络开庭效果不佳，中铝公司要求举行和鉴定机构人员面对面的质证，于是一审法院安排了4月18日的司法鉴定听证会(不是一审判决说的“庭审后本院再次组织原被告双方及鉴定机构人员就被告异议当面进行了解释说明”)。然而，在听证会结束之时，鉴定机构根据法官的指示当庭即向中铝公司出具了其第四份鉴定意见书一《鉴定意见书》(补充修正III)。该鉴定意见书在盖章处清楚显示其出具日期为2022年4月12日(《中铝国际南方公司二审证据》1-2)。4月18日听证会之后，针对该听证会交流中暴露的问题和听证会结束时鉴定机构提供的第四份鉴定意见书，中铝公司于4月24日向法院快递了《中铝国际南方公司针对案涉工程造价司法鉴定听证会的意见》，再次解释和说明了其异议意见和对《鉴定意见书》(补充修正III)的补充质证意见(《中铝国际南方公司二审证据》1-3)。但是一审法院完全没有准备听取中铝公司在听证会后的意见，其在4月23日即做出了本案一审判决。如此，作为一审判决之定案依据的鉴定机构第四份鉴定意见书一《鉴定意见书》(补充修正III)不仅出具在法院组织的鉴定机构人员与中铝公司之间的面对面交流听证之前，亦出具在法院组织的本案一审中唯一一次对本案造价鉴定意见书的庭审质证之前。因此，该造价鉴定意见书应被认定为未经一审庭审质证的鉴定意见；而一审法院组织的庭审质证和面对面交流完全是在走过场，是在用形式上的合法性掩盖一审鉴定程序实质上的违法性。相关法律和司法解释：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证”。二、《鉴定意见书》之鉴定结论明显错误；一审判决全盘采纳鉴定结论缺乏事实依据和法律依据。(一)《鉴定意见书》之鉴定结论明显错误以作为本案一审判决之定案依据的《鉴定意见书》(补充修正III)为蓝本，中铝公司认为，鉴定报告之鉴定结论的主要错误是：1.《鉴定意见书》(补充修正III)第一项2错误地重复计取C轴27.6米平台防腐工程量。河南防腐公司一审中提交鉴定机构的工程量确认单资料中，2015年9月和10月的《工程量确认单》中均载有种子分解车间C轴27.6m平台防腐工程量，并二者工程量细节亦完全相同(《中铝国际南方公司二审证据》2-1)。《鉴定意见书》(补充修正III)据此计算了该平台二遍的防腐工程量。中铝公司认为鉴定意见书该计算是错误的。理由是：相关图纸和工程现场实际均只有1个平台。河南防腐公司对其申报的工程量确认单上二次出现该平台的解释是，施工过程中的损坏导致其重新防腐。然而，河南防腐并没有说明，是平台被损坏而重新安装了一个平台导致其二遍防腐施工，还是其对平台已经实施的防腐施工遭到损坏而导致其二遍防腐施工；如果是其已经实施的防腐施工遭到损坏，则谁应该对该损坏承担责任?其所提供资料也没有证明平台遭到损坏的事实和其对平台进行了二遍防腐施工的事实。事实上，按照工程实施惯例，如果因为某种原因导致某项工作返工，承包方和发包方之间应该有工程签证单予以申请和批复；但河南防腐并没有提供这样的证据。因此，河南防腐对此应承担举证不能责任。自鉴定机构出具的第二份鉴定意见书一《鉴定意见书》(补充修正)起，中铝公司即对鉴定机构重复计取C轴27.6m平台防腐工程量提出异议。鉴定机构的回复仅称，根据法院提供的经双方签字并双方质证的相关资料，鉴定机构坚持其鉴定意见；但是，鉴定机构并没有说出其二遍计取该平台防腐工程量的具体依据。中铝公司认为，在河南防腐提交鉴定机构的分解车间工程量确认单P61和P74中均载有C轴27.6m平台防腐工程量，而无其他证据证明河南防腐对该平台真实进行了二遍防腐施工，并重复进行防腐施工不是河南防腐自身责任的情况下，《鉴定意见书》(补充修正III)仅以“双方签字了”为理由即重复计取该平台的防腐工程量不仅是没有事实依据的，而且是没有法律依据的。因为，在建设工程领域，尽管中铝公司作为发包方在河南防腐公司编制的工程量确认单上签字，但这并不意味这工程竣工结算必然地要确认工程进度款结算文件。在法律上和合同上，工程竣工结算应该审核并纠正工程进度款结算文件中的错误，否则就失去了工程竣工结算的作用。工程造价鉴定从性质上即属于工程竣工结算，应该对工程进度款结算文件进行全面审查，纠正其中的错误。至于一审中河南防腐公司向鉴定机构提交工程量资料时，根据鉴定机构的要求，中铝公司签字表示同意以河南防腐公司提交的材料为依据进行造价鉴定，并不意味着该公司不再可以指出该等材料中的问题，亦不意味着鉴定机构不应核查纠正其中的错误，特别是在中铝公司具体指出该等错误时；否则鉴定机构就有失独立、公正、客观的鉴定原则了。该部分应核减案涉工程造价金额21748.65元。2.《鉴定意见书》(补充修正III)第四项错误地拒绝甲供材调差。中铝公司在其针对本案第二份鉴定意见书――《鉴定意见书》(补充修正)的异议书中即提出了甲供材调差的问题(异议第四项)。鉴定机构第三份鉴定意见书―《鉴定意见书》(补充修正II)对中铝公司的异议不予接受，其理由是：“合同中未规定本工程所用甲供材价格，不存在调差”。在中铝公司针对该《鉴定意见书》第四项明确给出案涉工程《施工合同》关于甲供材调差的条款，并在4月14日法院(网络)开庭对《鉴定意见书》质证过程中补充提交了“《中铝国际山东建设有限公司粉煤灰项目领取甲供材汇总表》”(《中铝国际南方公司二审证据》3-1。以下简称“《甲供材汇总表》”)后，《鉴定意见书》(补充修正III)仍拒绝对案涉工程的甲供材进行调差；其这次给出的理由是：法院提供的所有关于案涉工程的相关资料中没有中铝公司提交的“汇宏公司的材料价格资料”，并且中铝公司提供的“证据四”(即“汇宏公司的材料价格表”)未经过双方签字认同，未经过法院及双方质证。中铝公司认为《鉴定意见书III》上述理由依法不能成立。因为：其一，本案双方当事人合同约定案涉工程进行甲供材调差。具体为：中铝公司与项目业主汇宏公司所签订的《沾化粉煤灰综合利用项目土建及安装工程施工合同》(以下简称“《业主合同》”)之“合同协议书”第六条“合同价格”的4.2款约定，“建筑、安装工程中的未计价材及滨地建标字[2000]117号文件中规定需按实调整差价的材料，调整预算价格差价”。而中铝公司与河南防腐公司之间的《施工合同》之专用条款12.1条“合同价格形式”明确约定，“按照发包人与业主合同的结算方式(见发包人与业主的总承包合同)，并经第三方审计后确定的最终结算值，扣除业主供材后下浮...”。其二，中铝公司在2022年4月14日法院(网络)开庭对《鉴定意见书》质证过程中即补充提交了《甲供材汇总表》及其有汇宏公司仓库管理人员李浩签字的《粉煤灰项目(月)领取甲供材金额对账单》、有汇宏公司盖章和其财务部主管杨婷婷和刘玉箫签字的粉煤灰项目《对账证明》(中铝国际南方公司一审“证据四”。现《中铝国际南方公司二审证据》3-2、3-3)。该等材料相互印证，符合法律关于有效证据的形式要件要求，从而证实《甲供材汇总表》可以作为鉴定机构认定甲供材价格的依据。其三，目前在建设工程施工领域，只要存在甲供材的情况，在结算过程中都会涉及到甲供材调差问题。本案《业主合同》约定适用的滨州市建标字【2000】117号文明确规定：“为配合我区已颁发的我区新工程建设出力预算价格的配套使用，根据建材市场价格情况，经研究确定对部分材料价格做如下规定，望认真执行。一、允许按实调整差价的材料：...10、油漆、涂料、防火材料、防水材料、保温材料。”(《中铝国际南方公司二审证据》3-5)。鉴定机构作为经验丰富的专业人员不可能不考虑这一重要问题。虽然中铝公司在第一次提出甲供材调差问题时没有提交“汇宏公司的材料价格表”，但在该公司在法院开庭质证时补充了该资料的情况下，鉴定机构有义务提请法院安排双方当事人质证，法院也有义务安排当事人质证。鉴定机构不做此提请，却以“汇宏公司的材料价格表”未经双方当事人质证为由拒绝考虑中铝公司关于甲供材调差的要求，违反了鉴定机构之造价鉴定应公正客观的法律要求。该部分应核减金额339463.04元。3.《鉴定意见书III》第五项第一条错误地多计取超高作业费问题。中铝公司在对第二份鉴定意见书一《鉴定意见书》(补充修正)的异议中即指出了鉴定机构错误地多计取超高作业费的问题。《鉴定意见书》(补充修正II)回复中铝国际南方公司的异议称，根据实际情况，本工程是旧结构拆除后搬迁，都是安装后统一防腐刷漆，不存在刷漆后安装，应据实记取超高费。《鉴定意见书》(补充修正III)第五项称：关于是否记取超高费问题，根据沾化区法院提供的所有关于本工程的相关资料(经过双方签字并认同且经过法院及双方质证)确定，应据实记取超高费，我机构坚持原鉴定意见。中铝公司认为，鉴定机构的回复和其坚持多计取的超高费的造价鉴定是不符合事实的、不公正的。案涉工程的性质是“拆除利旧”，即拆除原有旧厂的设备设施，将其中未损坏能利用的旧设备和设施尽可能安装到案涉工程中。根据《甲供材汇总表》及河南防腐公司提供的现场照片可反映，现场的一些设备为利旧，而现场钢结构中梁、柱、平台等部位为新购材料。河南防腐公司主张并鉴定机构认为，现场所有设备、钢结构的防腐工作(即除锈与防腐喷漆)均是在设备和钢结构安装之后进行的，所以需要超高作业。中铝公司认为河南防腐公司和鉴定机构该主张不仅有违事实，而且与防腐施工的常识严重不符。因为：其一，根据现场实际情况和中铝公司提供的《甲供材汇总表》可得出结论，案涉工程钢结构中的梁、柱、平台等均为新购材料。按照一般防腐施工实践的常识，新材料通常在地面完成其作为非标设备的加工制作后才进行吊装，对新材料制作成的非标设备的防腐除锈和喷漆工作在地面施工才符合高效、降低成本、避免高空作业危险等行业通行做法。而旧设备，由于不涉及加工制作工作，通常整体移位安装后才能进行防腐施工，因此只有旧设备的防腐施工才涉及超高作业问题。其二，对于安装完成后进行的除锈防腐施工，河南防腐公司一审提交的鉴定材料中的相关工程签证单均会特别标注“安装完成之后除锈防腐”。如2015年3月25日《工程签证单》显示，“筒壁在槽罐安装完成之后除锈防腐”；“所有过路桁架在桁架安装完成之后除锈防腐，标高10.36米”。再如，2015年8月26日《工程签证单》显示，“筒壁和上筒体在槽罐安装完成之后除锈防腐”。然而，对于其他部分设备和钢结构防腐施工，相关签证单上则没有如此标注(《中铝国际南方公司二审证据》4-1)。该事实证实部分设备和钢结构的防腐施工不存在超高作业问题。其三，在4月18日举行的司法鉴定听证会上，争议C轴27.6m平台是否重复计取工程量问题时，河南防腐公司明确表示，该平台是刷漆完成后进行吊装。由此亦证明这部分防腐施工不存在超高作业情况。鉴定机构对案涉工程的造价鉴定中计取了300万元的超高作业费。基于上述事实，其中以新材料制作的设备和钢结构不应计取超高作业费，这部分应核减金额980654.65元。4.《鉴定意见书》(补充修正III)第五项第二条将大部分钢结构的防腐施工错误地套取了安装工程定额。中铝公司认为，由于钢结构中的梁、柱、柱间支撑、水平支撑、平台、楼梯、栏杆、钢屋架、桁架等部位的结构图均属于土建专业的范围(《中铝国际南方公司二审证据》5-1：举例案涉工程的五张钢结构图纸)。根据行业惯例和定额套取的通行做法(《中铝国际南方公司二审证据》5-2：山东省建筑工程消耗量定额(2006基价))，对该等部位的防腐除锈刷漆施工理应套取对应的土建工程定额，而非安装工程定额。但《鉴定意见书》(补充修正III)对该部分坚持套取安装工程定额，属于套取定额错误，应予纠正。该部分应核减金额2024882.07元。5.《鉴定意见书》(补充修正III)第六项第二条将应套用管廊钢结构定额的钢结构防腐施工错误地套用一般钢结构防腐施工的定额。中铝公司在对鉴定机构的第一份《鉴定意见书》的异议中即提出，管廊钢结构的防腐刷漆定额应按照一般钢结构的刷漆定额*0.75计算，此部分应核减造价156023.70元。鉴定机构在其第二份《鉴定意见书》--《鉴定意见书》(补充修正)中回复称，《2003版山东省安装工程消耗量定额解释》规定的非常明确，只有管廊钢结构乘系数，而走台、梯子、栏杆等轻型构件仍套用一般钢结构项目。显然，《鉴定意见书》(补充修正)的上述答复是所答非所问，其实际上并没有否认中铝公司异议中提出的管廊钢结构的防腐刷漆定额应按照一般钢结构的刷漆定额*0.75计算的主张。如此，双方的实际分歧在于案涉工程中哪些属于管廊钢结构。因此，中铝公司在对《鉴定意见书》(补充修正)和《鉴定意见书》(补充修正II)的异议中进一步明确，根据定额解释，案涉工程中，除了走台、梯子、栏杆等轻型构件的防腐刷漆应套用一般钢结构定额外，其他钢结构的防腐刷漆应套用管廊钢结构定额，因为案涉工程的各类管道是安置于其他钢结构之上的。在4月18日举行的司法鉴定听证会上，面对中铝公司的质疑，鉴定机构人员表示，他们也无法区分哪些属于管廊钢结构和一般钢结构。中铝公司认为，鉴定机构在其不能充分把握案涉工程中哪些属于管廊钢结构和一般钢结构的情况下坚持套用一般钢结构定额的造价鉴定意见是不负责任的，非客观公正的。山东2006序列定额章节中“山东安装工程消耗量定额综合解释”11册“刷油、防腐蚀、绝热工程”的定额解释中，“1、管廊钢构与桁架管道的区分，计算其刷油防腐工程量时如何选用定额”称，“钢结构管廊在石油、化工生产装置中及装置之间的工艺管道工程中较为常见，为连续式横梁、落地支柱支撑的大型构架，可用于支托多根多层的各种工艺管线，其结构断面呈II型。通常情况下，钢结构管廊所用型材规格较大，同等质量(重量)时其油漆防腐涂刷面积较一般钢结构少。因此我省消耗量定额规定管廊钢结构按一般钢结构定额乘以系数0.75(按100kg计量)”。山东省工程建设造价服务网上，“山东安装工程消耗量定额解释”11册“刷油、防腐蚀、绝热工程”中也有同样的解释(《中铝国际南方公司二审证据》6-2)。根据上述“管廊”的定义和河南防腐公司一审鉴定中提供的照片，中铝公司经仔细研究上述定额解释和案涉工程相关图纸等资料，认为：河南防腐公司一审提交鉴定机构的蒸发车间工程量确认单资料中，第41页和58-61页的蒸发站主次梁、100页和115页-121页的主次梁、柱间支撑和水平支撑所记载的钢结构的作用是用来安放管道，其特征符合管廊钢结构的特征，而不符合一般钢结构的特征(《中铝国际南方公司二审证据》6-3：河南防腐公司一审提交的蒸发车间工程量确认单中应认定为管廊钢结构的证据)。因此，对这部分钢结构的防腐施工应套用管廊钢结构的定额，而不应套用一般钢结构的定额。这部分应核减132080.13元。6.《鉴定意见书》(补充修正III)第三部分：附件(调整后的工程价款计价成果文件)中的《工程预结算表》第43、45项“一般设备金属薄板钉口”未进行甲供材调差。中铝公司在其对《鉴定意见书》的异议中指出：鉴定书中第37与39项为相同定额，但是37项综合单价为163.65元，39项综合单价为90.43元，并且37项有隐藏换算公式未显示，不能体现其合理性，故应按照39项单价计价，应核减51452.87元。《鉴定意见书》(补充修正)回复异议称：第37页与39页虽为相同定额，但因主材规格(0.5m的镀锌铁皮、0.5m的镀锌波纹铁皮)不一样，所以单价不一样，此项异议不合理。中铝公司同意《鉴定意见书》(补充修正)关于第37页与39页材料类别不同(0.5m的镀锌铁皮、0.5m的镀锌波纹铁皮)的回复意见；但造价鉴定需按照中铝公司一审中提供的《甲供材汇总表》中的对应价格(该汇总表的956、1004、1007、1018、1019、1020、1021、1022、1182、1404、1649、1689、1841、1844、1848、2754、2755、2855、2869、2894、2900、2906和2908项。见《中铝国际南方公司二审证据》7)进行甲供材调差。该项应核减造价金额51452.87元。(说明：因为鉴定机构《补充修正III》与第一版《鉴定意见书》内容有所修改调整，所以现在的43、45项即为原来第一版《鉴定意见书》的37、39项)。7.《鉴定意见书》(补充修正III)错误地拒绝套用中间漆定额。本案四份《鉴定意见书》均认定案涉工程防腐刷漆中刷了三遍底漆和三遍面漆，并相应套用了底漆和面漆的定额。中铝公司认为鉴定意见书该认定系认定事实错误。案涉工程中河南防腐公司完成的防腐刷漆是一遍底漆、二遍中间漆和三遍面漆，应套用对应的定额，而不应套用底漆的定额来做二遍中间漆的造价。因此，中铝公司对四份《鉴定意见书》的该认定均提出了异议。《鉴定意见书》(补充修正)回复中铝公司的异议称，底漆对底材起到封闭作用，增强附着，增加厚度等作用，中间漆是增强理化性能，保证面漆附着无困难等作用。此项工艺要求为刷底漆三遍，中间漆不能代替底漆。《鉴定意见书》(补充修正II)和(补充修正III)均坚持该意见。中铝公司认为《鉴定意见书》对中铝公司异议的回复又是所答非所问，是非专业的，并且亦不符合案涉工程的事实。中铝公司如此主张的依据是：1)防腐刷漆工程造价中，对第二遍和第三遍刷漆套用中间漆定额的主要意义是调整第二遍漆、第三遍漆在材料消耗量和人工费方面与第一遍漆的差异。案涉工程的刷漆施工亦存在此种差别，理应予以调整。2)中铝公司在一审网络开庭时提交的业主审批的《工程取费表》中所附“工程预结算表”显示，业主认定案涉工程防腐刷漆系一遍底漆、二遍中间漆和三遍面漆(中铝公司一审证据九，现《中铝国际南方公司二审证据》8-1)。3)河南防腐公司在一审法院于2022年4月18日组织的司法鉴定听证会中表示，如果甲供材中存在中间漆，其即认可中间漆的施工。通过当场对中铝公司一审网络开庭时提交的《甲供材汇总表》的核实发现，该《甲供材汇总表》中确有中间漆的存在，即该表sheet2中第1295项“氯磺化聚乙烯中间漆”(《中铝国际南方公司二审证据》8-2)。基于上述理由，鉴定机构应当对案涉工程防腐刷漆中第二遍和第三遍“底漆”套用中间漆的定额。此项应核减造价金额1261333.04元。8.《鉴定意见书》(补充修正III)第十项错误地坚持计算“最后一个月”(2016年6月)未签字工程量确认单所载工程量。所谓“最后一个月未签字工程量”是指，河南防腐公司在向鉴定机构提供的工程资料中，有一张2016年6月的《工程量确认单》；该确认单上，既未有通常的《工程量确认单》上均有的中铝公司项目经理的签字和该公司的公章，亦未有项目业主汇宏公司的签字盖章，而仅有河南防腐公司项目经理的单方签字。中铝公司认为，该2016年6月的《工程量确认单》未经其签字盖章认可，无法证明其实际发生了工作量，故不予认可。河南防腐公司同时提交的显示时间2016年6月的《中铝国际沾化项目施工队进度款审核表》也并不能证实该公司所谓2016年6月完成工程量，因为该表上显示审核金额为143557.08元，而不是鉴定机构根据2016年6月《工程量确认单》所造价核定的183324.29元(不能排除2016年6月的《中铝国际沾化项目施工队进度款审核表》所审核的是河南防腐公司之前完成的工程款)。而且，案涉工程已经于2016年1月25日完工(最后一张有中铝公司和汇宏公司签字盖章的工程量申报表系2016年1月25日签署(见《中铝国际南方公司二审证据》9-1)，不存在河南防腐公司在5个月之后再行施工的问题。《鉴定意见书》(补充修正III)仅凭河南防腐公司单方签字的工程量确认单和金额不相符的进度款审核表即确认该确认单上的工程量没有事实依据和法律依据，应予纠正。该项应核减造价金额183324.29元。9.《鉴定意见书》(补充修正III)第十二项错误地按2%费率计取安全施工。中铝公司认为案涉工程应按照1%的费率计取安全施工费。对中铝公司的该项异议，鉴定机构认为应当根据双方进度款的结算资料按照2%费率计取安全施工费。中铝公司认为鉴定机构的该主张是没有事实依据和法律依据的。中铝公司的理由如下：1)尽管河南防腐公司一审提交鉴定机构的《进度款申报表》(后附定额取费等内容)中是按照2%计取安全施工费的；但中铝公司于一审网络开庭时提交的汇宏公司审核反馈的《工程取费表》显示，业主汇宏公司是按照1%费率计取案涉工程的安全施工费的(《中铝国际南方公司二审证据》10-1)。鉴定意见不按照业主进度款结算的费率计取安全施工费，而按照分包商申报的费率计取安全施工费没有事实依据和法律依据。2)案涉工程属于工业项目。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》(鲁建标字[2011]19号文)第21页说明，工业项目安装工程的安全施工费应按1%计取(《中铝国际南方公司二审证据》10-2)。如此，鉴定意见按照民用安装工程2%的费率计取案涉工程的安全施工费没有法律依据。该部分应核减金额312751.70元。10.《鉴定意见书》(补充修正III)第十三--土六项错误地计取工伤保险费、环保费、安全文明施工费和住房公积金。鉴定机构认为应当按照《业主合同》的附表为计取依据。中铝公司认为，根据滨州市住房和城乡建设局相关文件的规定，该等费用应以案涉工程实际发生额计取。中铝国际南方公司的具体理由是：1)《鉴定意见书》(补充修正III)计取工伤保险费59535.90元缺乏依据。滨州市住房和城乡建设局《滨建建字[2016]104号文》明确规定，“编制招标控制价、投标报价时应包括建设项目工伤保险，并按工程造价的0.15%计入。编制竣工结算时，若由建设单位缴纳，该费用仅作为计税依据，结算时不包括该费用。若由施工单位缴纳，结算时应包括该费用”(《中铝国际南方公司二审证据》11-1)。河南防腐公司向法院提交的鉴定材料中未提供其购买工伤保险的证据，因此此项费用在造价鉴定中不应计取，应核减59535.90元。而且，鉴定机构还应按照案涉工程《施工合同》关于未购买工伤保险按照合同价格的0.5%的约定扣款25000元。以上二项合计案涉工程造价应核减84535.9元。2)《鉴定意见书》(补充修正III)计取环保费47628.72元缺乏依据。滨州市住房和城乡建设局《滨建建字[2012]123号文》“二、建设工程各项规费费率及计取规则(二)”规定，“工程排污费：编制施工图预算、招标控制价(招标标底)、投标报价时暂按工程造价的0.12%计取。工程竣工结算时，按环保部门实际收取的金额计取。”(《中铝国际南方公司二审证据》11-2)河南防腐公司向法院提交的鉴定材料中未提供环保部门收取工程排污费相关证据，因此案涉工程的造价鉴定不应计取该项费用，应核减47628.72元。3)《鉴定意见书》(补充修正III)计取安全文明施工费1865458.20元缺乏依据。滨州市住房和城乡建设局《滨建建字[2012]123号文》“二、建设工程各项规费费率及计取规则(一)”规定，“安全文明施工费：编制施工图预算、招标控制价(招标标底)、投标报价时暂按省颁费率计取。工程竣工结算时，按市标准造价管理机构相关规定办理。”(《中铝国际南方公司二审证据》11-2)。案涉工程施工期间适用的“滨标定字2008-1号”文规定，“二、凡在本市行政区域的各类新建、扩建、改建的建筑工程(包括与其配套的线路管道和设备安装工程、装饰工程)、市政基础设施工程、园林工程，在办理竣工结算以前，承包方需到市工程造价管理机构认定环境保护费、文明施工费、临时设施费措施费费率认定和核定安全施工费用。三、环境保护费、文明施工费、临时设施费措施费按认定的费率计入工程造价，安全施工费按施工现场实际发生的数量计取。未经认定的安全防护、文明施工措施费用不得计入工程造价”(《中铝国际南方公司二审证据》11-3)。河南防腐公司向法院提交的鉴定材料中未包含滨州市工程造价管理机构认定其安全文明施工费费率的文件，因此鉴定机构对此项费用不应计取，应核减造价中该项费用1865458.20元。4)《鉴定意见书》(补充修正III)计取住房公积金362806.55元缺乏依据。滨州市住房和城乡建设局《滨建建字[2012]123号文》“二、建设工程各项规费费率及计取规则(四)”规定，“住房公积金：编制施工图预算、招标控制价(招标标底)、投标报价时暂按人工费之和的3%计取。竣工结算时按市标准造价管理机构核定的企业年度计取标准计取。”(《中铝国际南方公司二审证据》11-2)滨州市住房和城乡建设局《滨建建字[2012]123号文》关于工程竣工结算中住房公积金计取的实际操作是：滨州市住建局根据企业每年实际缴纳住房公积金的人数和金额确定企业住房公积金年度取费标准(《中铝国际南方公司二审证据》11-4：淄博市建筑管理处发给中铝公司的住房公积金“计取标准书”)。如果企业没有给员工缴纳住房公积金，则市住建局不会给企业出具该取费标准。河南防腐公司向法院提交的鉴定材料中没有滨州市住建局确定的其企业住房公积金年度计取标准的相关证明文件，因此可以确定，河南防腐公司在案涉工程施工期间未缴纳住房公积金，故案涉工程造价鉴定中不应记取住房公积金费用。此项应核减造价362806.55元。11.《鉴定意见书》(补充修正III)错误地计取汽油费925084.11元。《鉴定意见书》(补充修正III)第三部分：附件(调整后的工程价款计价成果文件)中的《建材汇总报表》中计取了汽油费，涉及金额925084.11元。但事实上，河南防腐公司防腐施工中所用稀料并未添加任何汽油，鉴定机构的造价鉴定中应将定额中的汽油含量取“0”。中铝公司的该主张的合理合法性可从以下三个方面得到证实：(1)防腐定额中汽油起到稀释作用，当前的防腐工艺中是采用稀释剂达到稀释作用，无需添加汽油。相关证据是中铝公司一审举证的《甲供材汇总表》中只有稀料，没有汽油(《中铝国际南方公司二审证据》12-1)。(2)业主确认的案涉工程进度结算文件中，将汽油的市场价全部取“0”(《中铝国际南方公司二审证据》12-2)。该事实也进一步证实中铝公司的主张。该部分应核减造价金额925084.11元。12.《鉴定意见书》(补充修正III)第三部分：附件(调整后的工程价款计价成果文件)中的《工程预结算表》中工程量累加存在计算错误。鉴定机构对案涉工程之工程量累加计算有误：(1)鉴定机构按照一审中河南防腐公司提交的工程量确认单中防腐施工的钢结构的所有平方累加防腐工程量合计为192436.88m2；但中铝公司复核实际平方合计工程量应为191785.39m2。此项，鉴定机构错误多计算工程量651.49m2。(2)鉴定机构按照一审中河南防腐公司提交的工程量确认单中防腐施工的钢结构的所有重量累加防腐工程量合计为958896.6kg；但中铝公司复核实际重量应为857386.00kg。此项，鉴定机构错误多计算工程量101510.6kg。该部分应核减造价金额381047.08元。13.《鉴定意见书》(补充修正III)分解槽防腐工程量计取错误。河南防腐公司一审中提交的工程量确认单中对分解槽外壁直径和分解槽的标高标注错误，导致对分解槽防腐确认的工程量与图纸工程量不符，与河南防腐公司实际完成的工程量亦不符，涉及河南防腐公司一审提交的分解车间工程量申报表(PDF版)第P11、P12、P22、P23、P31、P44、P54、P68和P84。理由如下：(1)在工程量确认单中，分解槽体外径为14160mm。但此外径实际为槽底板的外径，并不是槽体的外径。图纸中槽体实际外径应为分解槽筒体内径14000mm+槽壁厚度32mm*2=14064mm；并且越往高处每段槽壁的厚度都是逐步递减，故越往高处每段槽体的外径都是逐步递减(可从分解槽图纸中证明。《中铝国际南方公司二审证据》13-1：分解槽图纸14张+1张**面图)。(2)在工程量确认单中，分解槽的高度也与图纸和实际施工不符，尤其工程量确认单中D轴分解槽的高度与图纸存在严重不符(《中铝国际南方公司二审证据》13-1：分解槽图纸14张+1张**面图)。中铝公司重新核实河南防腐公司在此完成的工程量应为39648.98m2，并非工程量确认单中的42877.78m2。鉴定机构没有核实河南防腐实际完成的工程量，从而错误计取了该部分工作的造价。该部分应核减造价金额405600.25元。14.《鉴定意见书》(补充修正III)对于大于400mm的型钢和H型钢刷漆面积计算有误。《鉴定意见书》(补充修正III)第三部分：附件(调整后的工程价款计价成果文件)中的《工程预结算表》中第4、10、11、23、30、31、54、58、59、75、77、78、85、90和91项对大于400mm的型钢和H型钢刷漆面积计算有误。河南防腐公司一审提交法院的工程确认单中所记载的大于400mm的型钢和H型钢面积与按照国家标准《GB/T706-2016热轧型钢》和《GB/T11263-2017热轧H型钢》中的理论表面积计算的该二种型钢(《中铝国际南方公司二审证据》14-1、14-2)相比较，多计取了319.92m2平米。鉴定意见书未纠正该错误，多计算了工程量。该部分应核减造价金额24831.82元。(二)一审判决不经具体分析即否定中铝公司对鉴定报告的异议，全盘采纳鉴定报告之鉴定结论没有事实根据与法律根据。最高人民法院审理的涉及工程造价鉴定的众多建设工程施工合同纠纷案件的判决显示，最高人民法院审理这类案件均不是以鉴代审，即以鉴定机构的鉴定报告取代法官对案件事实的审理。相反，如果案件当事人对鉴定报告之鉴定结论提出异议，则法院需要对当事人的异议逐项进行分析，并说理分析逐项给出是采纳当事人异议、还是采纳鉴定报告结论的具体事实理由与法律依据。本上诉状“二”中，中铝公司对案涉工程之造价鉴定报告之14项鉴定结论的异议，大多数均在一审中针对鉴定机构先后出具的四份鉴定报告反复提出，并提供了支持其异议的相关证据；少数异议在2022年4月18日司法鉴定听证会结束时收到第四份鉴定报告后以书面形式向一审法院提出。鉴定机构表面上先后出具了四份鉴定报告，但其仅在很少量问题上接受了中铝公司提出的异议；多数均坚持其鉴定结论，并且没有给出其拒绝中铝公司异议的具体理由。一审判决完全没有逐项分析中铝公司对鉴定报告之鉴定结论提出的各项异议及其证据的是非曲直，没有说明其不采纳该公司各项异议的理由，而仅以一句“本院对鉴定机构最终的鉴定结论予以采纳。被告虽仍有异议，但对其异议没有提交有效的证据予以证实，本院不予采纳”即驳回了中铝公司的异议。一审判决不经具体分析即否定中铝公司对鉴定报告的各项异议，全盘采纳鉴定报告之鉴定结论没有是事实根据与法律根据的；亦不符合最高人民法院“类案同判”的要求。三、一审判决判令中铝公司向河南防腐公司支付剩余工程款的“逾期利息”系认定事实和适用法律错误。一审判决在“本院认为”中认定，“因案涉工程验收时间为2018年7月31日，根据双方合同约定，其质保期为2年，故其约定的5%的质保金1058.661.69元【(本案工程总价款21199212.86元-罚款25979元)*5%】，被告应支付时间为2020年8月1日起，现在该款项支付时间已经届满，原告要求被告支付，应予支持，其利息应自2020年8月1日起计算至实际履行之日止。被告没有按照约定向原告支付剩余工程款，构成违约，原告要求被告支付剩余工程款的逾期利息，本院予以支持，其利息以6964593.11元(未付工程款8023254.8元-质保金1058.661.69元)为基数自2018年7月31日起__计算至实际履行之日止”。一审判决据此判决中铝公司向河南防腐公司支付工程款8023254.8元自2018年7月31日起的利息。一审判决的上述判决系认定事实与适用法律错误。因为：1.中铝公司不存在恶意拖欠河南防腐公司工程尾款的违约行为。如中铝公司在一审中反复说明，其之所以至今未向河南防腐公司支付工程尾款是因为：其一，中铝公司与河南防腐公司之间的《施工合同》约定的支付合同尾款的条件尚未成就。《施工合同》专用条件12.4.1条明确约定，“工程竣工及结算后付至合同价格的95%，剩余合同价格5%质保金待业主支付质保金后无息付清”。《施工合同》专用条件14条“竣工结算”明确约定：“14.1.竣工结算申请：承包人提交竣工结算申请单的期限：竣工验收合格后28天内。14.2.竣工决算审核：发包人审批竣工结算申请单的期限：业主人的工程经审计完成后，给发包人审计报告后，发包人30天内完成承包人结算书的审核。”《施工合同》附件—河南防腐公司签署的承诺书载明：“2.承包人必须严格执行发包人与汇宏公司签订的沾化粉煤灰综合利用项目土建及安装工程施工合同所有条款，风险责任自行承担。3.发包人与汇宏公司签订的沾化粉煤灰综合利用项目土建及安装工程施工合同所有内容承包商已审阅，承包人认可且接受全部内容，并承担该合同中所赋予发包人的各项权利和义务”。司法实践中，上述“背对背”条款因不违反法律的强制性规定，并基于当事人恪守其承诺的诚信原则，其合同效力得到法院判决的承认，对合同当事人有约束力。如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条载明：“分包合同中约定待总包人与发包人结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效”。本案一审判决亦没有否认中铝公司与河南防腐公司之间的《施工合同》中上述“背靠背条款”的效力。其二，虽然粉煤灰工程自竣工验收并投入使用近四年，但不存在中铝公司怠于与工程业主汇宏公司进行竣工结算或怠于行使其到期债权，从而恶意拖欠河南防腐公司工程尾款的问题。事实是，如中铝公司在一审庭审中说明，粉煤灰工程竣工后，其即积极准备竣工结算报告与结算资料，并于2020年4月向汇宏公司提交了竣工结算报告与结算资料。但汇宏公司以竣工结算资料中的施工图纸未经相关车间主任签字为由拒绝接受中铝公司的竣工结算报告与结算资料(《中铝国际南方公司二审证据》15-1：中铝公司之汇宏公司《关于“分解槽斜平台腐蚀及分解槽基础内壁渗水问题的告知函”的回函》；证据15-2：2021年8月24日，中铝公司造价人员王斌与汇宏公司审计人员电话沟通的录音)。此后中铝公司只得逐一寻找汇宏公司粉煤灰工程各相关车间主任签字竣工结算资料中的施工图纸。由于汇宏公司一些车间主任不在现场或不予配合，导致该项工作进展较慢。无奈，中铝公司近日已经在法院向汇宏公司提起工程施工合同纠纷诉讼(《中铝国际南方公司二审证据》)，以通过法律手段尽速完成与汇宏公司关于粉煤灰工程的竣工结算，并尽可能地从汇宏公司取得其应付的合同尾款。其三，河南防腐公司在提起本案诉讼之前并没有向中铝公司提交案涉工程竣工结算报告及其竣工结算资料。本案一审中河南防腐公司并没有主张其已向中铝公司做该等提交，一审判决也没有关于河南防腐公司已经提交竣工结算报告和竣工结算资料的认定。因此，本案不存在中铝公司拒绝或拖延结算的违约行为。事实上，一审判决亦没有做如此认定。其四，由于河南防腐公司在提起本案诉讼之前并没有向中铝公司提交案涉工程竣工结算报告及其竣工结算资料，本案一直没有结算，因此，案涉工程有多少尾款尚未支付处于不确定状态。该事实亦证明，中铝公司支付河南防腐公司尾款的条件亦未成就。基于上述事实，中铝公司主张其不存在恶意拖欠河南防腐公司工程尾款的违约行为是有充分的合同依据、事实依据和法律依据的。2.在法律上，发包方向承包人支付逾期付款违约金或逾期付款利息的前提条件是发包人存在逾期付款的违约行为。在深圳市中建南方建设集团有限公司与重庆喜福实业有限公司装饰装修合同纠纷案《二审民事判决书》(2018)最高法民终282号)中，最高人民法院认定：“(三)关于逾期结算违约金和逾期付款违约金问题。首先，根据双方合同约定，中建南方公司应在工程竣工验收合格30日内向喜福实业公司提交完整结算资料，喜福实业公司应在中建南方公司提交完整结算资料三个月内完成结算。但在本案工程竣工验收之前，双方当事人另行签订了《补充协议》，约定共同委托第三方进行结算审核，变更了双方合同关于结算的约定。双方也按《补充协议》的约定共同与第三方签订了《建设工程造价咨询合同》，故不能认定喜福实业公司逾期结算，喜福实业公司不应按照双方合同约定承担逾期结算违约金，对中建南方公司的该项诉讼请求不予支持”。参考最高人民法院的上述判决，对照本案事实，既然中铝公司与河南防腐公司之间的《施工合同》约定的支付合同尾款的条件尚未成就，并一审判决并未否定该等“背靠背条款”的合同效力；既然中铝公司不存在怠于与工程业主汇宏公司进行竣工结算或怠于行使其到期债权，从而恶意拖欠河南防腐公司工程尾款的问题，一审判决亦未做此认定；既然河南防腐公司在提起本案诉讼之前并没有向中铝公司提交案涉工程竣工结算报告及其竣工结算资料，案涉工程尚未结算，案涉工程尚未支付的尾款金额处于非确定状态，则中铝公司不存在恶意拖欠河南防腐公司工程尾款的违约行为之事实即是不容否定的。鉴此，一审判决判令中铝公司自工程竣工验收合格之日起向河南防腐公司支付通过本案司法造价鉴定才确定的合同尾款金额之逾期付款的利息是没有法律依据的，属于适用法律错误。

河南防腐公司辩称，一审法院依法委托司法鉴定，双方均认可按照工程申报表计算工程量，鉴定机构据此出具的鉴定意见合法、无误；一审法院依据鉴定意见认定的欠付款金额依据充分，逾期利息起算时间无误，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中铝公司的上诉请求依法应予以驳回。首先，上诉人关于鉴定程序违法的主张缺乏依据，不能成立1.鉴定机构经人民法院依法委托，选定程序、鉴定过程均合法、合规，不存在中铝公司所称的非客观公正情形。鉴定机构系由一审法院依法委托，经上诉人、非上诉人双方在场由一审法院摇号随机产生，鉴定过程无任何违法情形，中铝公司仅凭鉴定意见“案情摘要”部分文字主张鉴定机构非客观公正缺乏事实与法律依据，主张不能成立。2022年1月17日《鉴定意见》分为基本情况、案情摘要、鉴定过程、鉴定意见及附件等部分。其中基本情况中明确鉴定事项为对涉案纠纷中工程造价进行鉴定，鉴定材料由一审法院提供。该鉴定意见的主要依据为涉案分包合同的约定，按照2021年12月31日鉴定听证会上双方认可的26份工程量申报表计量，计算得出工程造价。案情摘要的文字对鉴定机构的鉴定过程并不产生任何作用或意义，中铝公司仅凭该部分描述诉讼产生原因的文字主张鉴定机构非客观公正，理由牵强且拖延诉讼情形明显。2.《工程造价鉴定意见书（补充修正Ⅲ）》经过一审法院两次组织质证、听证，不存在上诉状中所称的未经质证的程序违法情形。《工程造价鉴定意见书（补充修正Ⅲ）》作出于2022年4月12日，由一审法院于2022年4月14日开庭伊始即向双方电子发送，双方均在庭审中进行了充分质证，鉴定人员也出庭解释、说明。4月18日，一审法院应中铝公司要求再次组织现场听证会，审判人员、鉴定人员及双方再次就该鉴定意见发表意见。经听证后鉴定机构确定没有需要调整的项目，即于4月18日当日再次向双方交付了《工程造价鉴定意见书（补充修正Ⅲ）》。由前述过程可知，该意见经过了双方充分质证，上诉人所称的程序违法情形从不存在。其次，鉴定意见不存在结论错误情形，上诉人在鉴定过程中未提交任何相关鉴材，同意按工程量申报表计算工程量，鉴定意见出具后却以所谓的现场情形为由主张计量错误，违反诚信诉讼与禁反言原则。1.中铝公司未提交任何相关计量资料作为证据以供鉴定机构所用，并明确认可按照工程量申报表计算工程量。为证实已完工程量及对应工程款金额，河南工业防腐蚀公司在一审提交了26份工程量申报表及进度款申报单作为证据，在2021年9月24日第一次庭审中经过质证。2021年12月31日由一审法院组织的鉴定听证会上，法院向鉴定机构移交了双方提交的证据材料及质证意见作为鉴定材料。由于中铝公司没有针对分包工程量及工程造价提供任何证据作为鉴定材料，听证会中鉴定机构专门发问“有没有施工图”？建设单位代理人称“不知道，图都在中铝国际”。中铝公司代理人称“没有施工图，不是新建项目”。最终双方签字确认，“同意按照施工合同中对工程价款计算方式进行组价，按双方认可的26份工程量申报表计算工程量”。2.鉴定意见出具后，中铝公司多次以现场情形为由主张鉴定意见存在计量错误，而涉案分包工程已完工交付超过了五年多，所谓的现场情形早已无法查明。涉案分包工程已于2016年完工交付，至今已超过五年。所谓的现场情形均为中铝公司单方臆测。工程量申报表经过双方盖章确认、诉讼过程中再次认可为计算工程量的依据，鉴定机构据此计算分包工程造价符合双方意思表示，不存在任何过错。对中铝公司所列错误情形再次简要回复如下：（1）27.6米平台防腐工程量两次工程量确认单名称不同、签字确认的中铝公司工作人员部分不同，为实际发生了两次而非重复计算。据当时的现场负责人回忆，该平台因中铝公司方原因需二次防腐施工，因中铝公司及时对第二次工程量给予盖章确认，足以证明两次工程量的发生。中铝公司在没有证据证实两份工程量确认单为虚假的情形下主张重复计算，缺乏依据。（2）关于甲供材调差，鉴定意见拒绝无依据调整无误。涉案分包合同并未约定甲供材价格调整，中铝公司要求调整没有依据。中铝国际公司在2022年4月14日（一审第一次庭审后6个月，鉴定材料移交鉴定机构后4个多月，鉴定意见出具后3个月）提交的中铝国际领料表系中铝公司单方制作，不能作为认定工程造价的依据。在双方没有约定调价机制及标准的情况下，中铝公司要求调差缺乏事实及法律依据。（3）鉴定意见关于超高作业费计算无误。从历次庭审中双方均确认涉案工程非新建工程，现场施工进度要求紧，储存场地有限，钢结构运输过来后直接在现场安装完毕后，河南防腐蚀公司统一进行的防腐除锈高空作业。对此，河南防腐蚀公司提交了当时现场记录的照片，显示安装完毕后的钢结构的外表面均为旧的油漆，需采取脚手架及高空吊篮的形式进行高空作业。（4）鉴定意见对钢结构防腐的定额套取无误。防腐工程主要为除锈、刷漆等内容，属于安装工程，中铝公司仅凭单方臆测主张套用土建定额不能成立。（5）鉴定意见关于管廊结构与一般钢结构定额的使用无误。河南防腐蚀公司施工的为槽罐和钢结构框架平台，中铝公司主张不能成立。（6）鉴定机构关于一般设备金属薄板钉口不予进行调差的回复无误。争议两项的主材规格不一样、单价不一样，中铝公司主张两项统一按照低价格进行计算，完全没有依据。(7)鉴定意见关于三遍底漆、三遍面漆的计算有经过双方认可工程量申报单及签证单为明确依据，中铝公司主张将底漆计算为中间漆的主张不能成立。(8)鉴定意见依据经双方认可2016年进度款审核表对当月工程量进行计算并单列无误。一审中河南防腐蚀公司提交了2016年6月的工程量申报表及进度款审核表及以证明。虽然当月工程量签证单未经中铝公司人员签字，但进度款审核表由中铝公司项目经理签字认可，且工程量与工程价款基本吻合。有价必有量，有量才会有价，否则中铝公司不会对不存在的工程量确认进度款申报。(9)安全施工费、工伤保险费、环保费、和住房公积金等，鉴定意见依据合同约定的取费表中的取费项目、及双方认可的工程量申报材料予以计取，符合双方意思表示，中铝公司要求核减缺乏依据。（10）汽油费系鉴定机构依据合同约定的定额依据双方认可的工程量计算得出，中铝公司要求核减缺乏依据。（11）鉴定意见依据经双方认可的工程量申报单计算工程量无误且经过双方同意，中铝公司主张依据所谓的单方复核量调减造价毫无理由，不能成立。最后，涉案分包工程已验收并交付五年有余，中铝公司长期未结算导致河南防腐公司合法权益持续受损，一审判决认定自工程整体验收合格之日计算逾期利息不存在损害中铝公司利益的情形。涉案分包工程已经于2016年7月完工（一审庭审笔录中双方已确认），包含涉案分包工程在内的项目整体也已经于2018年7月31日取得竣工验收证明。河南防腐蚀公司为此付出了巨额的成本，却在工程完工长达5年多后，甚至质保期已届满后仍无法取得应收工程款，甚至不知何时才能取得应收工程款（一审中法庭问什么时候能跟业主结算，中铝公司与建设单位均称不确定），合法权益严重受损。中铝公司关于业主未结算、未付款因此分包工程款不应支付的主张，违反基本的公平正义观念，更不具有合理性。中铝公司作为总承包人，始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，但中铝公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，明显成立怠于行使权利情形。鉴于中铝公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，仅依据业主未结算、未付款为由拒绝支付工程款，理由不能成立（详见上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终6833号判决书）。此外，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第22条明确规定：因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。本案中铝公司拖延结算长达5年有余，应当依法向分包人河南工业防腐蚀公司支付工程款。一审判决认定自项目整体验收合格之日起计算预期付款利息，已经相较分包工程完工交付滞后了两年。中铝公司继续以未与业主结算为由拒绝支付分包工程款及逾期利息的理由违反基本的公平合理原则，不能成立。综上，一审法院依据合法的司法鉴定意见作出的判决事实认定清楚、适用法律正确，上诉人长期欠付巨额工程款的情形下仍滥用上诉权长期拖延履行付款义务，上诉主张违背客观事实及基本的诚信原则，上诉请求缺乏事实与法律依据，请求贵院依法予以驳回，维持一审判决。

河南防腐公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未付工程款4821851.58元及逾期利息677155.66元(2019年8月20日之前按照银行同期贷款利率计算，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2021年7月20日，并以4821851.58元为基数，自2021年7月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)，前述两项暂合计5499007.2元。2.判令诉讼费、保全费、保全保险费均由被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月1日，本案原告河南省工业防腐蚀工程有限公司与被告中铝国际南方工程有限公司（原中铝国际山东建设有限公司）签订了沾化粉煤灰综合利用项目土建及安装工程建设工程施工合同，约定由原告承包被告蒸发车间、分解车间、综合管网范围内的钢结构、槽罐、设备、管道所有的防腐保温工程（蒸发车间工艺管道防腐除外）。合同约定计划开工日期为2014年12月1日，计划竣工日期为2015年3月30日。工程施工完成后，2018年8月份，案外人滨州市沾化区汇宏新材料有限公司与本案被告签订了《工程竣工验收证明》一份，载明（包括涉案工程在内）开工日期为2013年11月6日，验收日期为2018年7月31日，原被告双方及案外人滨州市沾化区汇宏新材料有限公司均在该工程竣工验收证明上签字或盖章。至本案庭审辩论终结前被告已支付工程款12383508元。诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，在一审法院技术部分主持下，双方共同选定天勤工程咨询有限公司作为上述事项的鉴定机构，该鉴定机构出具鉴定意见，认定：一、签证中已经确认的工程量：1.如按照前四个月按15%让利、其他按照22%让利，工程价款为21204573.32元；2.全部按照22%让利，工程价款为21015888.57元；二、签证中未确认的工程量（最后一个月未签字）工程价款为183324.29元。原告因此支付鉴定费188000元。鉴定报告作出后，被告对鉴定报告提出异议，申请鉴定机构人员出庭进行说明，庭审中鉴定机构相关人员就原被告异议进行了答复，并出具了三份异议答复修正意见书，庭审后一审法院再一次组织原被告双方及鉴定机构人员就被告异议当面进行了解释说明。以上事实由原告提交的合同书、工程竣工验收证明、鉴定报告、鉴定费发票、进度款审核表、工程量申报表及原被告的当庭陈述予以证实。

一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行义务。原告按照合同约定完成了施工工程，被告应当按照约定的时间和数额支付工程款。被告虽主张合同中约定发包人必须收到业主人的工程款后再向承包人支付（背对背条款），但本案涉案工程已经自竣工验收后投入使用至今已近4年时间，被告中铝国际南方工程有限公司与第三方滨州市沾化区汇宏新材料有限公司尚未进行结算，且结算日期亦不确定，原、被告与第三方滨州市沾化区汇宏新材料有限公司之间亦无共同的合同约定相互依赖、相互制约进行结算，现原、被告之间的工程价款经鉴定已经确定，被告仍主张不予支付的抗辩理由不能成立，故被告该主张不予采纳。

关于鉴定机构出具的鉴定报告意见是否应予采用，一审法院认为，被告对鉴定报告提出异议后，鉴定机构工作人员已经就异议进行了书面答复，就存在问题的部分已经出具三份修正意见书，一审法院亦组织双方及鉴定机构工作人员就争议的问题再一次当面进行了解释及说明，鉴定机构已经对鉴定报告作出了合理的修正及解释说明，一审法院对鉴定机构最终的鉴定结论予以采纳。被告虽仍有异议，但对其异议没有提交充分有效的证据予以证实，一审法院不予采纳。

关于未付工程款的数额。天勤工程咨询有限公司出具鉴定报告，基于不同的条件给出签证中已经确认的工程量两种工程造价。一审法院认为，根据庭审中原被告提交的证据材料：中铝国际沾化项目部施工队（2015—1）进度款审核表中记载的2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月找差均为7%，结合原被告签订的施工合同中约定的15%的让利，正好印证了被告抗辩的整个工程均让利22%的主张。故一审法院采纳鉴定机构出具的第二种意见：全部按照22%让利，签证中已经确认的工程量工程价款为21015888.57元。关于签证中未确认的工程量（最后一个月未签字）工程价款183324.29元是否应予认定的问题。一审法院认为，原告提交的最后一个月的工程量签证单上被告虽未签字，但原告提交的2016年7月份的进度款审核表中显示该项进度款为142600元，结合鉴定机构出具的鉴定意见：最后一个月的工程价款为183324.29元，工程价款与工程量基本吻合，一审法院对最后一个月的工程量予以认定。故涉案工程总价款为21199212.86元。原告因确定工程价款申请鉴定，支付鉴定费188000元，该费用系原告必要合理的支出，一审法院予以认定，该费用应由被告承担。原告主张被告已支付工程款12383508元，被告认可，一审法院予以认定，故该支付款项应予扣除。被告主张涉案工程中的25979元的罚款应予扣除，原告认可，一审法院予以认定。关于被告主张的扣除相应抵税税款的问题，原告同意被告已经支付的部分按照3.62%、未支付的部分以法院判决被告承担的数额的3.62%予以扣除，一审法院予以认定，该部分数额应为766471.06元【（21199212.86元-12383508元-25979元）×0.0362+12383508元×0.0362】。故扣除以上已付工程款12383508元、罚款25979元、税款766471.06元，被告欠付的工程款数额为8023254.8元。又因涉案工程验收日期为2018年7月31日，根据双方合同约定，其质保期为2年，故其约定的5%的质保金1058661.69元【（本案工程总价款21199212.86元-罚款25979元）×5%】，被告应支付时间为2020年8月1日起，现在该款项约定的支付期限已经届满，原告要求被告支付，应予支持，其利息应自2020年8月1日起至2020年8月19日止按照银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起按照2020年8月份公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。被告没有按照约定向原告支付剩余工程款，构成违约，原告要求被告支付剩余工程款的逾期利息，一审法院予以支持，其利息以6964593.11元（未付工程款8023254.8元-质保金1058661.69元）为基数自2018年7月31日起至2020年8月19日止按照银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起按照2020年8月份公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告中铝国际南方工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南省工业防腐蚀工程有限公司支付工程款8023254.8元及其利息（其中1058661.69元的利息自2020年8月1日起至2020年8月19日止按照银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起按照2020年8月份公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止；其中6964593.11元的利息自2018年7月31日起至2020年8月19日止按照银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起按照2020年8月份公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告河南省工业防腐蚀工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41132元（已减半收取），由被告中铝国际南方工程有限公司负担32748元，由原告河南省工业防腐蚀工程有限公司负担8384元。鉴定费188000元、保全费5000元，均由被告中铝国际南方工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交汇宏公司于2018年10月15日就粉煤灰项目出具的《对账证明》一份、粉煤灰项目2015年1月业主审批的《进度款报表》一份、“滨标定字2008-1号”文一份、淄博市建筑管理处发给中铝国际南方公司的住房公积金“计取标准书”一份、中铝国际南方公司在法院诉讼网上对案涉工程业主汇宏公司提起诉讼立案的证据一组，拟证实涉案工程款的相应情况。被上诉人对上诉人提交证据的真实性及证明目的均不予认可。本院认为，上诉人提交的证据均不属于新证据，且被上诉人对证据的真实性存疑，均不影响本案基本事实的认定，本院均不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审法院依法委托天勤工程咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构及人员具有相应资质，出具的鉴定意见未违反法律规定，上诉人中铝公司虽然对涉案鉴定报告有异议，并多次提出异议，涉案鉴定机构对上诉人的质疑进行了书面回复，并对鉴定报告作出了合理的修正及解释说明，最终出具了《鉴定意见书》(补充修正III)。上诉人有权利对涉案鉴定报告提出质疑，并要求鉴定机构进行解释，但上诉人提出的异议中，存在重复，鉴定机构亦多次书面回复质疑。一审根据上诉人的要求组织了司法鉴定听证会，上诉人主张会后向一审法院邮寄了针对该次听证会的意见，但一审法院未予采纳。经审查认为，涉案鉴定机构在听取上诉人提出的质疑后，出具三次补充修正鉴定意见书，并根据部分质疑对涉案鉴定报告进行了修改，未予修改部分鉴定机构坚持鉴定意见，上诉人应在合理的时间内提出质疑，而非无限次且重复，故一审依据《鉴定意见书》(补充修正III)作出涉案判决并无不当。针对上诉人主张的问题，本院具体分析如下：

1.涉案鉴定机构的立场问题。“案情摘要”仅系涉案鉴定报告的组成部分，系对本案基本案情的简单总结，且该部分并非影响涉案鉴定报告的决定性部分，故上诉人关于涉案鉴定机构违反客观公正的立场的主张，本院不予采纳。

2.是否重复计算C轴27.6米平台防腐工程量的问题。涉案2015年9月份的工程量申报表及2015年10月份的工程量申报表均载明“27.6米平台除锈防腐完成”，两份申报表均有施工单位、监理单位、建设单位相关负责人的签字盖章，上诉人未提交证据证实两份申报表系伪造，故该工程量表可以作为定案依据，上诉人的主张，本院不予支持。

3.关于甲供材调差的问题。上诉人提交的中铝国际山东建设有限公司粉煤灰项目领取甲供材汇总表中没有被上诉人的签字确认，且被上诉人对此汇总表并不认可。上诉人与被上诉人签订的涉案合同中亦未约定对甲供材价格进行调整，故上诉人主张甲供材调差缺乏依据。对于《鉴定意见书》(补充修正III)第三部分：附件中的《工程预结算表》第43、45项“一般设备金属薄板钉口”未进行甲供材调差问题，本院对上诉人的主张亦不予支持。

4.关于是否多计取超高作业费的问题。上诉人主张新材料制作的设备和钢结构不应计取超高作业费，这部分应核减金额980654.65元。上诉人对其主张应提供相应证据予以证实，而不能根据防腐施工常识进行推断，在未提交有效证据的情况下，对其关于新材料制作的设备和钢结构未进行超高作业的主张，不予支持。

5.关于涉案工程的部分主次梁、柱间支撑和水平支撑的钢结构防腐刷漆施工是否应套用管廊钢结构定额的问题。经审查认为，上诉人在上诉状中列明“钢结构管廊可用于支托多根多层的各种工艺管线，其结构断面呈II型……”，此处陈述的是钢结构管廊的作用，而非用于安放管道的钢结构一定是管廊钢结构。上诉人对其主张应提供相应证据予以证实，否则应承担举证不能的不利后果，对其该项主张，不予支持。

6.关于涉案工程刷了几遍底漆和中间漆的问题，上诉人主张涉案工程刷了一遍底漆、二遍中间漆和三遍面漆，涉案鉴定报告记载涉案工程刷了三遍底漆、三遍面漆，并对上诉人提出的异议进行了解释。上诉人未提交有效证据对涉案底漆的次数进行佐证，故其关于案涉工程防腐刷漆中第二遍和第三遍“底漆”应套用中间漆的定额的主张，本院不予支持。

7.关于2016年6月的工作量应否予以计算的问题。经审查认为，2016年6月的工程量签证单虽没有上诉人的签字，但被上诉人在一审提交的进度款审核表有上诉人项目经理的签字，上诉人虽对此不予认可，但未提交证据证实涉案工程量签证单中的工程并非2016年6月施工，故一审认定2016年6月的工作量应予计算无误。

8.关于安全施工费的税率问题。被上诉人提交的《进度款申报表》中是按照2%费率计取安全施工费，上诉人主张其业主汇宏公司是按照1%费率计取案涉工程的安全施工费，汇宏公司与上诉人之间关于涉案安全施工费费率的计算不能约束上诉人与被上诉人之间的费率计算，故上诉人的主张缺乏依据。上诉人主张涉案鉴定报告错误地计取工伤保险费、环保费、安全文明施工费和住房公积金亦未提交相应证据予以支持，本院均不予支持。

9.上诉人主张涉案防腐施工中所用稀料并未添加任何汽油，被上诉人辩称汽油费系鉴定机构依据合同约定的定额依据双方认可的工程量计算得出，上诉人应对其主张予以举证，否则应承担举证不能的不利后果。关于上诉人主张的其他工程量计算错误及刷漆面积计算有误的问题，亦缺乏证据支持。

10.关于上诉人应否支付逾期利息的问题。上诉人虽主张其与案外人滨州市沾化区汇宏新材料有限公司尚未结算，但涉案工程已经完工并交付，并已经取得验收证明，付款条件以成就，上诉人应及时支付涉案工程款，上诉人未及时付款构成违约，应承担相应逾期利息，故一审根据涉案鉴定情况所确定的欠付工程款判令上诉人承担相应逾期利息并无不当。

综上所述，中铝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82263元，由上诉人中铝国际南方工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　琦

审 判 员　　王　杰

审 判 员　　邵佳宁

二〇二二年八月八日

法官助理　　高玉静

书 记 员　　张　霞