某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终16号 上诉人（原审原告、反诉被告）：**，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**，宁夏合天（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：**，***德（西夏）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市启源房地产开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：河南省建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**。 被上诉人（原审第三人）：河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司。 负责人：**。 被上诉人（原审第三人）：宁夏圣华建筑安装工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 上诉人**与被上诉人**、**、中卫市启源房地产开发有限公司（以下简称启源公司）、河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南建安公司）、河南省建筑安装工程有限公司宁夏分公司（以下简称河南建安宁夏分公司）、宁夏圣华建筑安装工程有限公司（以下简称圣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**，**的委托诉讼代理人**，启源公司的委托诉讼代理人**，圣华公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。被上诉人河南建安公司、河南建安宁夏分公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持**的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。根据原审各当事人在诉讼过程中提供的证据以及对案件基本事实的**、答辩，除了原审认定的事实外还应当认定如下事实：**承包了***B区23#、24#、25#楼的建设项目后，任用**有为该项目负责人负责工程管理，案涉《工程合同书》履行期间，**涉刑事案件被司法羁押两年多时间，期间工程建设管理继续由**有负责，**、***（艳）代**负责23#、24#、25#楼工程施工的经营责任。2016年8月31日，**有就**完成的工程项目临时增加的23#、24#、25#楼住宅工程中的安装落水管53趟单价350元以及外加300元进行结算并出具证明，证明该项工程款为18850元整；2016年9月9日**有就**完成的工程项目临时增加的吊兰安装拆除费用3200元，楼顶清扫垃圾1600元，椽头安装费用为18000元，三项合计为22800元；2016年11月18日，**有和现场技术员***向**出具了《量单》，《量单》内容为：中卫市***B区二标段23#、24#、25#住宅楼外墙腻子、涂料共计14386m2×18.5元／m2，中卫市***B区二标段24#、25#住宅楼外墙保温，其中23#部分保温共计9168m2×18.5元／m2，门头线条、腻子、涂料做一个350元×9，23号楼一层外围拉网、打胀钉从***余下的工程款项中扣出3800元。**有、**、**共计向**支付工程款3607770元。一审未予认定，导致认定事实不清，判决结果错误。二、原审认定**在一审时未能提供证据或者证据不足以证明其主张因而驳回其全部诉讼请求系认定事实错误。一审中**提交了《工程合同书》、《量单》、两份《证明》证明其从**的手中承包了案涉工程，**系案涉工程实际施工人的事实，**在一审过程中对该事实也予以认可。同时证明案涉工程的工程计价标准，在合同中约定的非常明确：按照每平米计价的方式计算的，故案涉工程的总工程款可以通过计算的方式明确。对于工程总价款的计算，**也提交了由**及启源公司就案涉工程的总建筑面积由**工程咨询有限公司于2021年4月14日做出的恒信造鉴字（2021）第104号《工程造价司法鉴定意见书》用以印证，**所提交的两份证明及一份量单可以证明**就案涉工程的价款与**进行结算的事实，结算的总工程价款为484349元除去已支付的款项，剩余123379元工程尾款未付。故对于**的主张其已提供了充分的证据予以证明，原审认定**提交的证据不足以证明其主张系认定事实错误。二、原审认定案涉工程的建筑面积与**承包的外墙保温、室外油漆的面积不同概念，但**一审已举证证明其承包的工程完工，依照合同约定结算工程价款、支付工程价款是发包人的义务，**已充分证明，**反驳应当举证证明，所以举证责任在于**和**。三、一审时**就工程价款争议问题已经申请鉴定，一审法院也委托了鉴定，但鉴定部门没有任何理由就将**交纳的3万元鉴定费退还，导致本案鉴定结果不了了之，而一审并没有重新委托鉴定，剥夺了当事人的诉权。本案中，**、**在**完工之后迟迟不予总结算，而是零散的与**进行结算，导致本案最后的工程款出现争议，无奈**通过诉讼解决纠纷。在诉讼过程中，为明确案涉工程的计算面积，**提出书面鉴定申请，并向法院申请调查令向中卫市住房和城乡建设局调取相应证据，但是因**未向中卫市住房和城乡建设局提交图纸且拒不提供图纸导致案涉工程的面积无法进行鉴定，故本案无法鉴定出当事人双方认可的案涉工程的面积。但是**积极收集证据并提交了**在另案中提交的专业的鉴定机构出具的鉴定报告予以证明，但是原审仅通过平时的认知认定鉴定报告中的建筑面积与**主张的面积不是同一概念予以驳回系认定事实错误。综上，请求二审法院依法支持**的上诉请求。 被上诉人**答辩称，一、一审法院事实认定清楚、适用法律正确。2012年，河南建安宁夏分公司将涉案工程23#、24#、25#楼分包给**实际施工。2014年11月，**被刑事拘留，由当时身为前妻的**代管工地，但**对工地前期工程施工并不了解，工地付款情形不清楚也未结算，为了赶工期不停工，按**要求的数额进行付款，但本应该支付多少**并不清楚。2016年7月22日起，工地的一切经济手续均由**接手，包括**的工程结算也是同**结算。2016年8月17日，因**服刑本人不方便签署合同，**便委托**签订《工程合同书》，但实际负责人还是**，后期确认工程进度以及结算**均没有要求**再去确认。一审时**出示的《证明》目的为**同其进行了工程结算，但**并没有同**进行过结算，且签字也不是**所签，名字也不是**而是***。自**出狱后**已将工程内容转交至**，**没有理由和身份再同**进行结算。根据相关法律规定，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，需要承担相应的法律责任。二、一审法院适用法律正确，**上诉状前后叙述矛盾，强行混淆建筑面积与外墙保温、室外油漆面积。需要明确的是，庭审期间通过举证质证，涉案工程23#、24#、25#楼的外墙保温面积为8623.54平方米，外墙涂料面积为7433.65平方米，外墙保温及外墙涂料工程量合计为16057.19平方米，每平方米按照涉案合同约定的18.5元计算。因此涉案工程总造价为297058.015元，**实际支付的工程款为453770元，**对此辩称具体支付款项，其还需对账。在一审过程中，法官多次提示**要么对工作量提出鉴定，要么双方拿尺子量，**非常配合，但到涉案工地去实地测量时**不予配合。现**既不愿意提出鉴定，也拒绝去现场对工程量测量，对超付工程款不予退还，含糊自身施工的外墙保温、室外油漆的实际面积，强行要求按建筑面积核算没有依据。 被上诉人**答辩称，**未能尽到充分的举证义务证明其施工量，应承担举证不利的后果。首先，**在起诉时混淆其实际承包施工的时间、工程量。经一审查明的事实及其自认，**在2016年8月17日之前仅为给其他人干活儿的工人，无权主张在此之前的工程款，更不能把之前的工程量拿来作为自己的工程成果主张工程款。其次，在**与之前的施工人员就同一部分工程施工均存在施工行为时，**应当明确举证其施工范围、工程量，并与前施工人员的施工范围、工程量区分开，但**并未就此举证。再次，图纸上的建筑面积和实际施工面积存在巨大区别**在接手工程时未及时保存证据，未做工程量或施工范围的公证或其他形式的证据保全，之后施工时还存在经常带领工人围攻讨薪等非理性沟通的方式处理问题，造成其无法取得有效、明确的结算证据，系其个人的过错。另一审为查明本案事实已尽到责任，本案一审期间法官先向**释明在指定期限内申请鉴定，但**未及时申请。之后一审为解决问题又通知双方现场勘验，但**依旧拒绝配合不去现场，最终造成了其证据不足以支持其诉请的结果，应由其承担举证不利的后果。综上，请求二审法院驳回**的上诉请求。 被上诉人启源公司答辩称，**要求启源公司承担责任没有事实及法律依据，不管本案判决结果如何，启源公司均不应承担责任。关于涉案二标段23、24、25号楼剩余工程款支付问题，**以系该三栋楼实际施工人、原告身份向法院起诉要求启源公司在欠付工程款范围内承担支付责任，已有生效判决，且**作为申请执行人就判决的全部款项已申请法院强制执行，启源公司没有剩余工程款再支付给任何人。根据以往多个生效判决确定，河南建安公司中标承建涉案二标段工程后，交由河南建安宁夏分公司负责施工，宁夏分公司又将23、24、25号楼转包给**实际施工，**又层层分包，本案中存在多层转包和违法分包关系，根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要意见，**不是建设工程司法解释一第43条规定的实际施工人，无权突破合同相对性要求发包人启源公司承担责任。所以启源公司在本案不应承担责任。 被上诉人圣华公司答辩称，1、圣华公司不是本案欠付债务责任承担主体，根据合同相对性原则，圣华公司所有员工及管理人员不认识**，**既没有与圣华公司签订相关合同，也不存在实际的劳务关系，更没有参与到圣华公司任何项目中，圣华公司认为**提出圣华公司为第三人及承担连带清偿责任无事实及法律依据。2、**、**、**有也没有与圣华公司签订相关合同，不存在实际的关系，更不存在违法分包的情况。3、圣华公司认为**与**债务纠纷属于个人纠纷，圣华公司并不是本案被告，也不知情，与圣华公司没有任何关联性，**让圣华公司承担连带清偿责任无事实及法律依据。4、**在追加第三人申请书上第二页第二段第二行中提到，圣华公司将部分工程违法分包给**不属实。请求驳回**要求圣华公司承担责任的上诉请求。 **一审诉讼请求：1．依法判令**、**立即支付**工程款190000元，承担逾期付款利息26821元（自2017年12月20日计算至2020年4月15日，按照年利率6％计算，2020年4月15日之后的利息利随本清），本息合计216821元；2．依法判令河南建安公司、河南建安宁夏分公司、圣华公司对上述欠付工程款本息承担连带支付责任；3．依法判令启源公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；4．本案诉讼费由**、**、启源公司、圣华公司、河南建安公司、河南建安宁夏分公司共同承担。**反诉请求：1．依法判决**向**返还付超的工程款156711.985元及其利息18237.36元（按照银行同期贷款年利率4.75％，自2017年11月16日暂计算至2020年4月16日），以上合计：174949.345元；2．自2020年4月17日至还清之日的利息；3．反诉案件受理费由**承担。 一审法院认定事实：2012年2月23日，中卫市发展和改革委员会批复【卫发改发（2012）49号】同意由启源公司建设中卫市沙坡头区***B区公共租赁住房建设项目，该建设项目工程经招投标程序，河南建安公司于2012年9月29日中标。2012年9月30日，启源公司与河南建安公司签订《建设工程施工合同》，合同约定***B区保障性住房项目二标段共26栋楼由河南建安公司承建，建筑面积97090.96平方米，承包范围为施工图范围内的土建、给排水、采暖、电气安装，开工日期2012年9月30日，竣工日期2013年6月30日，工期270天；合同总价181467109.9元；工程进度款结算的时间、支付方式为：根据财政资金拨付金额和工程进度支付工程款，达到竣工条件后14日内付至合同价70％，决算后付至决算金额97％，3％为质保金，保修期满后14日内付清质保金。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，其中土建工程的质量保修期为1年、屋面防水工程为5年、电气管线、上下水管线安装工程为2年、供热为2个采暖期。合同还对其他内容进行了约定。河南建安公司中标案涉工程的时间为2012年9月29日，在此之前，启源公司实际已经将案涉26栋楼发包给河南建安公司建设，具体由河南建安宁夏分公司负责施工，河南建安宁夏分公司将26栋楼之中的23、24、25号楼分包给**实际施工。后**又将23#、24#、25#号楼的外墙保温、室外油漆、楼顶椽头、落水管工程分包给**施工，并由**委托其妻子**与**签订《工程合同书》。现双方因工程款支付发生纠纷，故诉至法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**、**的各项诉讼请求以确定案涉工程总价款数额为前提，但**、**均未提交充分证据证明案涉工程总价款的数额。据上规定，**、**对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供充分证据加以证明，应承担不利的法律后果。故对**、**的诉讼请求，法院依法不予支持。关于**主张按照（2019）宁0502民初3362号案件中宁夏**信工程咨询有限公司于2021年4月14日作出**信造鉴字（2021）第104号《工程造价司法鉴定意见书》中的建筑面积作为案涉工程结算的面积，因案涉工程的建筑面积与**承包的外墙保温、室外油漆的面积是不同的概念，建筑面积远大于外墙保温、室外油漆的面积，故**主张按照建筑面积计算案涉总价款，因依据不足不予采信。河南建安、河南建安宁夏分公司经依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回**的全部诉讼请求；二、驳回**的全部反诉请求。本诉案件受理费4552元，由**负担。反诉案件受理费1899.5元，由**负担。 二审期间，上诉人**及被上诉人**、**、启源公司、圣华公司均未提交证据。河南建安公司、河南建安宁夏分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据一、二审各方当事人提交的证据及**、答辩意见，**主张**向其支付下欠工程款的依据为**有、***及***向其出具的量单及证明，但对于**有、***及***的身份**未提交证据进行证实，三人是否有权代表**或**对涉案工程进行结算亦无证据证明，现**、**对**有、***及***三人签字结算的行为不予认可，对于**完成的工程量及工程价款现无法确定。另一审依据**的申请对涉案工程建筑面积委托进行鉴定的过程中，鉴定机构依据《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017第3.3.3条第一项的规定中止了本次鉴定，故一审判决驳回**的诉讼请求并无不当，对**上诉认为一审认定案件事实不清、其申请鉴定因其他因素导致鉴定不能，而一审未重新委托剥夺其诉权的意见本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人**的上诉意见不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4552元，由上诉人**承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　静 审判员　　王　军 二〇二三年三月十三日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。