某某、河南省李庄置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫05民终3039号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月29日出生，汉族，住林州市。

委托诉讼代理人：李新建，河南吉豫律师事务律师。

上诉人（原审被告）：河南省李庄置业有限公司，住所地林州市振林区长安大道中段。

法定代表人：牛卫松，职务经理。

委托诉讼代理人：张凯，河南大知律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省盛达建设有限公司，住所地郑州市郑东新区聚源路东、宏图街北1号楼7层711号。

法定代表人：魏伟，职务执行董事。

委托诉讼代理人：韩鹏飞，山西凯宁律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人河南省李庄置业有限公司（以下简称李庄置业）、被上诉人河南省盛达建设有限公司（以下简称盛达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决，依法将判决第一项改判为李庄置业于本判决生效之日起十日内给付***工程款7388459.9元及利息（以本金7388459.9元为基数从2014年6月4日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、判令李庄置业承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、***应纳税款不应再次从李庄置业应付工程款中扣除。1、一审法院一方面认为“鉴于双方对税金交纳有争议，因涉及国家对税款的收款，本案中对税金暂不予处理”，另一方面却从李庄置业应付工程款中扣除了税款2258471.28元，自相矛盾。既然法院对税金暂不予处理，在计算应付工程款时不应该扣除税款，该扣除税款部分是工程款的一部分，应该支付给***，至于***是否应该缴纳、应该缴纳多少，由***向税务机关进行相应抵扣后缴纳至税务机关，而不是由李庄置业全额代扣。2、李庄置业支付工程款时，已经扣除了***2680000.02元税款，***所称的收到工程款54422880元包含已经扣除的2680000.02元的税款，***实际收到的工程款数额为51742879.98元。二、利息应从2014年6月4日起计算。***所提供的李庄置业向业主出具的单据足以认定涉案工程于2014年6月4日之前已经交付，只有在涉案工程交付后业主才能对房屋进行装修入住、才会产生电费、垃圾清运费，根据相关法律规定证据足以认定涉案工程于2014年6月4日之前已经交付。根据法律规定，李庄置业应于交付之日支付工程款即从2014年6月4日支付工程款，利息也应该从这一天起算。综上，一审法院作出的（2018）豫0581民初7056号民事判决是错误的判决，应当被依法撤销并改判。李庄置业在支付工程款时扣除了税款是248万元，***自己去税务机关缴纳的税款有两次，分别是134523.83元和65476.19元。

李庄置业辩称，涉案工程承包人是河南省盛达公司，在盛达公司未开具发票以前应当扣除税款，本案中***系个人，不具备施工资质，实际上也无法开具税票，对涉案工程的税金也更应予以扣除，***主张的已经扣除的税款的主张没有证据予以支持。***主张的利息不应支持，***不是实际施工人，其无权主张涉案工程款的利息，而且本案中作为承包人，盛达公司存在合同违约的情形，对涉案工程利息更不应支持。

盛达公司辩称，两次一审均查明该工程并没有盛达公司参与，实际施工人及发包方均明确，盛达公司在本案中作为被告或被上诉人，主体不适格。***所称的税票，开具名称及纳税人识别号均与盛达公司不符，也证明与盛达公司无关。该纠纷应是实际施工人***与李庄置业之间的工程施工纠纷。

李庄置业上诉请求：1、撤销原审判决第一项内容，改判驳回***全部诉讼请求（不服判决数额是4782801.82元）；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定***系涉案工程的实际施工人，属于认定事实错误。本案工程的承包人系河南省盛达建设有限公司，而非***。（2016）豫0518民初4131号民事裁定书，以涉案工程项目签订合同主体是河南省盛达建设有限公司，不能认定原告***为实际施工人，不符合主体资格为由，裁定驳回原告***的起诉，现该裁定书已经生效。本案前诉讼对双方的建设工程施工合同纠纷已经作出了认定和处理，后诉又以建设工程施工合同纠纷要求确定***系实际施工人并给付工程款，实质上是否定前诉裁判结果；故本案构成重复起诉，依法应当驳回起诉。涉案工程施工主体系河南盛达建设有限公司，有该公司提供的两张2013年9月29日林州市地税局税务完税证为证。河南盛达建设有限公司对***的实际施工人身份没有确认，因此，***不是涉案工程实际施工人，其无权起诉要求工程款，应依法应当裁定驳回起诉。2、一审法院认定“原告***和李庄置业共同委托林州太行工程造价咨询公司进行工程造价审计”属于认定事实错误。共同委托工程造价审计是李庄置业和河南盛达建设有限公司，而非李庄置业和***，由于河南盛达建设有限公司没有在共同委托申请书或其他相关资料上盖章认可，故林州太行工程造价咨询公司出具的工程造价审计报告对李庄置业不发生法律效力。二、退一步讲，即使***是实际施工人，那么其主张的工程造价费用中的利润也不应当支持。三、不论施工人是***，还是河南盛达建设有限公司，涉案工程款应当按照合同约定的实际完成工程量70%结算价款。在合同履行过程中，河南盛达建设有限公司由于资金不到位的原因导致工程停工，并拒绝后续工程的完善，按照合同第十六条第十项约定，涉案工程款应按总工程量的70%结算工程款，同时，承包人至今未向上诉人递交任何工程竣工结算报告及完整的结算资料（含竣工图纸、变更签证、结算底稿、结算书）等施工资料。由于承包人的违约行为直接导致李庄置业至今不能完善相关手续，从而给李庄置业造成了巨大经济损失，同时也侵犯了整个小区业主的合伙权益。四、本案应当“先刑后民”，中止本案审理。李庄置业资质手续复印件是真实的，建筑业税票也是真实的，***也认可缴纳了九万元管理费（系挂靠盛达建筑公司的手续费）。一审法院不能仅仅因为盛达公司不认可施工合同上印章，就否定河南盛达建设有限公司承揽了涉案工程项目，李庄置业认为这是盛达公司内部管理问题，而不是虚假印章的问题。如果河南盛达建设有限公司不认可施工协议书上的印章，这说明有人冒充其公司名义刻制了公司印章，并用该印章和李庄置业签订了施工合同，伪造印章的人涉嫌伪造公司印章罪，其行为已经构成犯罪。根据最高院的相关司法解释，人民法院审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪的应当移交公安机关处理，并驳回起诉或者中止审理，故法院应当告知河南盛达建设有限公司向公安机关报案，等待刑事案件的结果。

***辩称，一、***为涉案工程的实际施工人，一审认定无误。1、本案并不构成重复起诉。2、李庄置业所称的“河南盛达建设有限公司”并不存在，河南省盛达建设有限公司否认承建了涉案工程，***在寻求挂靠公司的过程中受到欺骗。3、涉案工程发包方为李庄置业，承建方为***，双方共同委托造价公司独涉案工程进行造价审计并共同签字盖章，一审法院据此认定属于共同委托并无不当。二、***作为实际施工人的利润应该予以支持。三、涉案工程款应该按照双方共同委托第三方所出具的审核报告确定的金额支付工程款。1、《建设工程施工协议书》系无效协议，对双方均无约束力。本案中使用伪造的公章更是使合同根本无效，无效的合同对双方无约束力，对作为合同第三方的***更不产生约束力。2、作为本案实际施工人的***与李庄置业公司共同委托林州太行工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审核，故工程款应以双方共同委托的审核公司出具的审核报告为准。四、本案不涉及刑事案件，依据法律规定也不应该中止审理。

盛达公司辩称，关于河南省盛达公司及河南盛达公司，系完全不同的两个公司，答辩意见同***。其次，盛达公司就该问题已向林州市社会劳动保障局提供情况说明，同时向执法总队提交了举报材料，并且在多次庭审已经明确涉案工程与盛达公司无关，二上诉人明知该工程并与我公司无关而多次强行将盛达公司加入诉讼，盛达公司保留追究二上诉人的损害责任的权利。

***向一审法院提出诉讼请求：1.两被告共同支付原告剩余工程款11749732.98元及上述工程款从工程实际交付之日至判决生效之日的利息1000000元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计算至起诉日）；2.被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实，2012年2月20日、2012年6月10日原告***以河南盛达建设有限公司委托代理人身份与被告李庄置业签订《协议书》二份，约定河南盛达建设有限公司承接林州市李庄村小黄家庄旧改商住楼项目l#、2#楼工程图纸设计范围内一切工程（不包括消防、电梯、取暖、防盗门）。但该二份协议中乙方印章名称为“河南盛达建设有限公司”，与被告盛达公司名称不一致，即相差一个“省”字。原告陈述系受一个自称是盛达公司员工的人欺骗所致，且支付9万元管理费（后退还8万）；被告盛达公司陈述其公司与被告李庄置业签有协议，合同上公司印章并非盛达公司印章，未参与涉案工程项目。2014年1月19日，林州市劳动保障监察大队经调查，认为原告***在承建本案工程期间拖欠工人工资，对原告***发出限期整改指令。原告***收到工程款共计54422880元。关于原告完成的工程造价，诉前原告与被告李庄置业共同委托林州太行工程造价咨询有限公司对涉案项目进行工程造价审计，并作出林太基审[2016]23号审核报告认定：项目工程造价为1#楼工程造价为21750607.61元，2#楼工程造价为37186350.49元，地下车库和消防水池造价为7235654.88元，合计工程总价66172612.98元；上述金额包含以下费用：企业管理费合计4708459.88元，利润3406832.19元；未包含以下费用：社会保障费合计2018222.71元，住房公积金458687元，土方外运、橡胶止水带、地下室外墙3公分聚苯板保护层、分包工程配合费，2#楼塔吊及施工电梯按一部计算，基础挖泥卵石1#楼未按1.7米，2#楼未按0.7米计算；施工单位无资质者，企业管理费及利润按有关文件要求酌情处理。工程税率按3.413%计算，税款为总造价66172612.98元×3.413%＝2258471.28元。诉讼过程中，被告李庄置业申请财务账目审理与工程造价鉴定，后放弃鉴定申请。关于原告所述其所收工程款均已扣除税款，但根据其提供的收工程款单据上均未标注已扣税款，双方也并未约定所付每笔工程中均包含税款。关于原告所述鉴定报告中工程造价已打了九五折，即按95%计算，不应再扣除其他税费，经询问鉴定机构，之所以工程造价按95%计算，系按双方合同约定了工程款下浮5点计算。经查，双方工程施工协议第十一条工程价款第2项：①如乙方在本工程中垫付主体封顶，执行2008《河南省建设工程量清单综合单价》、《河南省同意施工机械台班费用定额》及上述定额的补充定额解释；②如乙方在本工程中要求甲方按进度付款，未能垫付主体，执行2008年《河南省建设工程量清单综合单价》下浮五点。另查明，涉案工程项目系拆迁安置性质，相关土地、建设审批手续尚未完善。原告至今未向李庄置业交付竣工手续和验收报告。关于工程实际交付日期，原告提供三张李庄置业出具的收取业主天然气初装费、暖气费、电费、垃圾清运费单据，以证实涉案工程2014年6月实际交付。被告李庄置业对此不予认可。但涉案工程现已投入使用。2016年10月，原告***以实际施工人的名义对李庄置业提起诉讼，要求李庄置业给付工程款，林州市人民法院于2016年12月2日作出（2016）豫0581民初4131号民事裁定，以***不具备原告主体资格为由，裁定驳回原告***的起诉。上述事实，有原、被告当庭陈述，以及原告提供的建设施工协议书两份、林太基审（2016）23号工程结算审核报告、被告李庄置业支付工程款凭证、林人社监令字[2014]第15号限期整改指令书、（2016）豫0581民初4131号民事裁定书，被告李庄置业提供的建设施工协议书两份等证据予以证实，上述证据，经庭审质证，可以作为本案的定案依据。

一审法院认为，一、建设施工协议效力和实际施工人问题。本案系建设工程合同纠纷，原告以河南盛达建设有限公司名义与李庄置业签订建设施工协议，因协议印章并非盛达公司印章，且盛达公司否认参与了涉案工程项目，本案中，根据现有证据无法认定被告盛达公司参与涉案工程，但根据原告提供的支付工程款凭证和限期整改指令书等证据及综合本案案情，可以认定其就是实际施工人，且属于无资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故本案原告无资质签订的建设施工协议无效。

二、关于原告完成的工程造价及原告应得工程款问题。双方主要争议点有两个，（一）是原告完成的工程造价数额。原告认为应依据林太基审[2016]23号审核报告认定的数额为准，被告李庄置业认为该审核报告没有盛达公司盖章，不予认可，因为当初是和盛达公司共同委托的，不是和原告个人委托，本院认为，李庄置业已在审计认定书上盖章，应视为同意审计，且诉讼过程中，经本院释明，李庄置业提交工程造价鉴定和财务账目审计申请，后又撤回该申请，故对被告该辩称理由不予采纳，原告完成的工程总造价应以双方诉前鉴定价格66172612.98元为准。（二）是因原告无资质，企业管理费、税费、利润是否计入原告应得工程款。本案施工协议无效，但鉴于建设房屋现已投入使用，应视为已交付，故参照合同约定计算工程价格，即诉前双方委托鉴定的工程造价。原告***作为实际施工人，系自然人，并非法律意义上的企业，故鉴定意见中的“企业管理费”4708459.88元应予扣除。关于税金，原告认为李庄置业在之前付工程款时已扣除，本案请求工程款中不能再扣除，但李庄置业认为未扣除过税金，本院根据原告提供的证据无法确认李庄置业在给付工程款时已先行扣除税金，故对原告该请求不予支持，鉴于双方对税金缴纳有争议，因涉及国家对税款的收缴，本案中对税金暂不予处理。关于利润，被告李庄置业认为不应给付原告该项费用，未提供相关依据，本院不予采信，原告作为实际施工人施工后应取得该项费用。故原告在本案应得工程款为鉴定工程造价66172612.98元-原告收到工程款54422880元-企业管理费4708459.88元-税款2258471.28元=4782801.82元。

三、关于原告要求被告给付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日按照中华人民银行同期同类贷款利率计息。原告认为2014年4月工程交付，但未提供充分证据予以证实，故从本案原告起诉之日（2017年1月13日）计算为宜。关于被告李庄置业辩称施工方工程未做完，并提供与工程图纸不符清单，该清单由原告签字认可，认为工程款应按照70%进行结算。原告对本人签字的认可，认为未做工程大部分是电气，可变性较大，是甲方的意思，施工方无权更改，90%以上的工程是其做的，按70%付款不合理。根据施工合同，如果施工过程中资金不到位造成停工，而不能继续施工的，工程款按照完成工程质量的70%结算价款，但被告李庄置业并未提供原告资金不到位导致停工的充分证据，故对被告李庄置业该辩称理由不予采信。原、被告其他诉、辩请求，均未提供充分证据，均不予支持。综上，原告***承建了被告李庄置业的金色阳光小区工程，作为实际施工人进行了施工，被告李庄置业依法应当给付工程款4782801.82元及利息。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、被告李庄置业于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款4782801.82元及利息（以本金4782801.82元为基数，从2017年1月13日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98298元，由原告***负担57996元，被告李庄置业负担40302元。

本院二审期间，围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供税收通用完税证2份，证明***分两次分别缴纳税金134523.83元及65476.19元。现金付出凭单两份，证明李庄置业在向***支付工程款时已经扣除248万元税款，该凭单为一式三份，其他二联留存于李庄置业，均系***向李庄置业所出具的收条。李庄置业质证称，完税证，李庄置业在一审已经提交了完税证，与李庄置业在一审提交的完税证请二审法院依法核对，该证据说明涉案工程承包人就是盛达公司而不是***。现金凭单真实性有异议，凭单没有李庄置业印章，也没有李庄置业工作人员的签字，无法核对真实性，不能证明李庄置业扣除了凭单上的费用。被上诉人盛达建设公司质证称，现金凭单不予质证，完税证其纳税人名称及纳税人代码均与盛达公司不同，与盛达公司无关。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为，李庄置业主张***并非本案实际施工人，本案工程承包人系河南省盛达建设有限公司，经审查，***以河南盛达建设有限公司名义与李庄置业签订建设施工协议，因协议印章并非盛达公司印章，协议中印章“河南盛达建设有限公司”与本案河南省盛达建设有限公司不是同一公司，且盛达公司否认参与了涉案工程项目，现有证据无法认定盛达公司参与涉案工程，但根据***提供的支付工程款凭证和限期整改指令书等证据及综合本案案情，可以认定***系涉案工程的实际施工人，本院对李庄置业的该项主张不予支持。关于***完成的工程造价及应得工程款问题，***主张应依据林太基审[2016]23号审核报告认定的数额为准，李庄置业认为该审核报告没有盛达公司盖章，不予认可，经审查，李庄置业已在审计认定书上盖章，应视为同意审计，且诉讼过程中，经一审法院释明，李庄置业提交工程造价鉴定和财务账目审计申请，后又撤回该申请，一审法院确认完成的工程总造价以双方诉前鉴定价格66172612.98元为准，并无不当。***主张李庄置业在之前付工程款时已扣除，未能提供充分证据予以支持，鉴于双方对税金缴纳有争议，因涉及国家对税款的收缴，***上诉主张应支付税金的请求，不应予以支持。李庄置业主张应予扣除利润，未能提供充分证据和依据，对该项主张不予支持。一审法院确定***应得工程款为鉴定工程造价66172612.98元-已收到工程款54422880元-企业管理费4708459.88元-税款2258471.28元=4782801.82元，并无不当。***上诉主张本案工程款利息应从2014年6月4日起计算，双方均未能提供充分证据证实涉案工程交付使用时间，一审法院确定从本案起诉之日（2017年1月13日）计算利息并无不当。李庄置业上诉主张施工方工程未做完，应按照70%进行结算，根据施工合同，如果施工过程中资金不到位造成停工，而不能继续施工的，工程款按照完成工程质量的70%结算价款，但李庄置业并未提供***资金不到位导致停工的充分证据，故对该项主张不予支持。一审法院据此判决李庄置业给付***工程款4782801.82元及利息、驳回***的其他诉讼请求，并无不当，应予维持。

综上所述，***、李庄置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68542元，由***负担28240元，由李庄置业负担40302元。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　刘永刚

二〇二〇年七月二十七日

书记员　王　力