某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终4418号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月11日出生，汉族，住河南省新密市。

委托诉讼代理人：王胜雷，河南普丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月11日出生，汉族，住郑州市郑州矿区。

委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁鑫晖，河南长胜源律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南省水利电力对外有限公司，住所地郑州市金水区政七街12号3号。

法定代表人：符铁申，该公司董事长。

委托诉讼代理人：井立斌，金博大律师事务所律师。

原审被告：于刘张，男，1987年11月12日出生，汉族，住河南省新密市。

原审被告：慕宏伟，男，1970年3月15日出生，汉族，住河南省新密市。

上诉人***、***与被上诉人河南省水利电力对外有限公司及原审被告于刘张、慕宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人王胜雷，上诉人***的委托诉讼代理人张志豪，被上诉人河南省水利电力对外有限公司的委托诉讼代理人井立斌，原审被告慕宏伟，到庭参加诉讼，原审被告于刘张经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判为被上诉人***、河南省水利电力对外有限公司向上诉人支付178550元欠款及利息（利息以178550元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率的标准自2012年12月30日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际还清之日止）不服金额为81003元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、《施工协议》中的钩机是包含在上诉人承包的土石方工程中的，其总价款是8万元；于刘张统计的2台钩机总工时，是上诉人利用另外2台钩机进行清淤、修坝等工作的工作总时长（油费、司机工资、机械维修费用由上诉人承担），与土石方工程不是一回事，一审法院认定属于事实认定错误。2012年，上诉人***与被上诉人***口头达成协议：***向***承包的新密市白河水库除险加固工程的清淤、修坝等工作提供钩机劳务、按每小时320元计算费用，工时统计工作由***侄子于刘张负责，上诉人只负责提供机器以及司机；代表***的慕宏伟与上诉人达成的书面协议即上诉人承包白河水库引洪道的土石方工程，该工程约定的工程款为8万元，该工程中不仅需要上诉方提供钩机，还需要提供挖掘机、拉土车等机械设备以及司机参与施工。上诉人能调配多台钩机。

二、被上诉人河南省水利电力对外有限公司应当同被上诉人对上诉人的欠款承担连带偿还责任。被上诉人河南省水利电力对外有限公司作为新密市白河水库除险加固工程中标人，为了让上诉人放心地干活当时便承诺与作为实际施工人的被上诉人***可以连带偿还上诉人的劳务。这一点上诉人提供的证人可以证明。

三、油费、拉土费是上诉人为了被上诉人的利益垫付的，被上诉人应当偿还。2012年4月5日，水库工程上铲车加油以及其他车辆拉土时，上诉人为被上诉人垫付了800元油费、150元拉土费。欠条上抬头写的就是受***指派的慕宏伟、于刘张，上诉人垫钱是为了被上诉人的利益。

综上所述，一审法院认定事实部分错误，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请支持上诉人的上诉请求！

***辩称：第一点，关于***与慕宏伟的协议中已明确约定工程款的价款是8万元，并且一次性支付。而事实上***一方已经给出过88000元的工程款，因此***在本案过程中所有的付款义务均已支付完毕。同时原审庭审中***的证人陈某明确说明其根本记不清。是否有约定按小时的工时费，而一审法院却凭主观臆断，按照320元去计算工时费，因此本案根本不存在按小时计算工时费的约定。第二点，水利公司目前尚欠***工程款近40万元，***一方已另案提起诉讼。第三点，油费、拉土费，根据土石方工程的交易习惯，提供钩机一方，一般均包含油费、人工费及机械费是综合性价款，根本不存在油费、拉土费另垫的交易习惯，因此该部分既没有证据证明，也不符合交易习惯。综上应依法驳回上诉人***的上诉。

河南省水利电力对外有限公司辩称：一、***与***、于刘张、慕宏伟之间存在机械租赁合同关系，并非建设工程施工合同关系，就机械租赁关系来讲，根据合同相对性的原则，应当由***承担还款责任。第二，水电公司已向***支付了全部的劳务工程款。由于***未向有关材料商支付货款，造成相关诉讼。水电公司在支付工程款之外又承担了额外的款项，水电公司将向***进行追偿。综上应驳回***的上诉。

慕宏伟辩称：不发表意见。

***上诉请求：1、请求依法撤销河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初856号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求或将本案发回重审（不服金额为97547元）。2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、***与被上诉人***并不认识，也无合同关系。1、上诉人***与被上诉人***在2019年前并不认识也从没有往来，更没有接触过。因此不存在被上诉人***与***达成口头施工协议的情况，进而也不存在被上诉人***向上诉人***主张债权的情况。此外，一审中，关于被上诉人***主张与上诉人达成了协议并据此主张债权，其均未提交证据证明。2、***从没有与***签订任何施工协议，也未达成任何约定，对于***所施工的情况***并不知情。此外，***并未授权慕宏伟、于刘张对外签订协议。对于涉案的施工协议、工时计算证明均与上诉人***无关，***应当向合同相对方主张工程款。

二、涉案的工程款***已经支付完毕且***主张工程款已过诉讼时效。1、根据交易习惯，土石方工程是在工地结束就付款。一审中认定的被上诉人***已经收到的88000元工程款也均系在工程每月工程结束时收到，符合交易习惯。对于涉案的工程款，上诉人***已经全部支付完毕。2、退一步讲，即使本案存在部分未付工程款。因上诉人***与被上诉人***根本不认识且双方从未签订任何协议。***自2012年6月最后一次收到工程款后直到本案起诉，在这将近9年期间内，***根本没有向上诉人主张债权。同时因为双方并不认识，***也不可能向上诉人主张债权。因此，本案***主张工程款已过诉讼时效。对于该问题，一审法院并未审查。

三、一审认定劳务费每小时320元没有依据。***向上诉人主张工程款，应就其主张的款项予以证明其中，关于劳务费的计算单价，***并未提交任何证据。并且，***一方的证人陈某在庭审中也表示对于单价记不清了。因此，***对于其主张并未提交任何证据，一审法院仅凭***的陈述认定劳务费为每小时320元并据此计算全部劳务款没有事实和法律依据。

四、水利公司尚欠***巨额工程款未结。原审法院未查明水利公司尚欠***工程款的具体数额，就仓促判决，严重损害了***合法利益。

综上所述，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判，维护上诉人的合法权益。

***辩称：第一点，***是涉案工程的实际承包人，这一点有金水区人民法院以及郑州市中级人民法院多个裁判文书证明，***在涉案工程，不仅从事引洪道工程，而且含有第二部分的钩机劳务，这两部分的款项均应当由上诉人***承担。第二点，***称证人对于钩机劳务的单价叙述不清，完全是在违背相关事实。一审中***方提出的证人陈某不仅全程参与了工程的施工，而且参与了后期的讨要工程款，对于案件的基本事实以及其他情况均知情。因此其证人证言应当得到人民法院的采信。

河南省水利电力对外有限公司辩称：同对***上诉的答辩意见。

慕宏伟辩称：不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带偿还欠款178550元；2、判令四被告连带支付欠款利息暂计1450元，以180000元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率支付利息自2012年12月30日至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息自2019年8月20日至实际清偿完毕之日止，以上合计180000元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年1月5日被告水利公司与被告***签订工程项目内部承包合同书，约定由被告***承包新密市白河水库除险加固工程。

被告慕宏伟、于刘张受被告***指派，负责涉案工程工地事务的管理。2012年3月6日被告慕宏伟代表被告***与原告签订施工协议，约定原告承包白河水库大坝引洪道土石方工程，原告负责钩机及清运。2012年5月19日、2012年7月16日于刘张出具证明两份，证实原告的工作时间为22个小时50分及557个小时。

另查明，原告自认在提供上述劳务过程中共收到88000元。

一审法院认为，施工协议仅能证明双方达成合意，如后续实际履行，原告依法应当提供证据证实，如未能提供证据，则应当承担举证不能的后果。原告***提供劳务，可以主张对等报酬。被告于刘张代表被告***进行工地事务的管理并出具的证明，对原告具有约束力，产生的法律后果依法应由被告***负担。关于钩机劳务的单时价格，综合原告提供的相关证据，再结合被告的付款情况等，该院认为原告关于每小时320元单价的陈述，可信度相对较高，予以采信，经计算后为185547元，减去原告自认收到的88000元，被告***仍应支付97547元。原告主张的拉土费及加油费，因其不能证明向其出具欠条的曾晓东系受被告***指派或委托，对被告***不产生约束力，对该项请求，该院不予支持。原告提出的利息请求，缺乏事实和法律根据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后三十日内向原告***支付97547元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费3900元，减半收取为1950元，由被告***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实除同一审法院认定的事实相一致外，另查明，《河南省统一施工机械台班费用定额》（2008）履带式单斗挖掘机（2.5立方米）台班基数为1304.87元，每小时为163元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于***的施工范围问题，***、***对于***完成了2012年3月6日签订的施工协议内的工程，均不持异议，一审法院未予认定不当，本院依法予以纠正。根据该协议约定，***应当向***支付工程款80000元。

关于于刘张出具的证明中的钩机工程量与施工协议中工程量的关系问题，于刘张为***的亲属，在案涉工地进行管理，应当了解工程施工情况，若其签署的钩机工程量与施工协议一致，则没有单独出具证明的必要。同时，慕宏伟自认其签订的施工协议工期为一两个月，协议签订时间为2012年3月，而于刘张出具的证明显示，钩机工作时间为2月至6月，因此，二者应当是单独计算的工程量。

关于钩机的工程价款问题，***主张320元每小时（含司机工资），其依据为证人证言；***主张为163元每小时（含司机工资），其依据为《河南省统一施工机械台班费用定额》；***未提交其他证据证明双方存在关于钩机台班费的约定，***提交的证人证言与其有利害关系，其证据的证明效力明显小于***提交的证据的证明效力，故本院依法采信***提交的证据，钩机工程价款为（557+22.83）小时＊163元=94512.3元。***的总工程款为80000元+94512.3元=174512.3元，减去***已经支付的88000元，剩余***应付工程款为86512.3元。

***不能证明向其出具欠条的曾晓东系受***指派或委托，故***依据曾晓东出具的欠条向***主张权利，依据不足，本院不予支持。

***上诉称，河南省水利电力对外有限公司曾承诺就案涉工程款项承担连带责任，但未提交证据证明，且河南省水利电力对外有限公司不认可，现有证据无法查明河南省水利电力对外有限公司是否欠付***工程款，故***主张河南省水利电力对外有限公司承担连带责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持；***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初856号民事判决；

二、***于本判决生效后十五日内向***支付工程款86512.3元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费3900元，减半收取为1950元，由***负担；二审案件受理费3900元，由***负担2075元，由***负担1825元。

本判决为终审判决。

审判员　　曹逢春

二〇二一年四月十二日

书记员　　韩　冰