某某、新乡市亿创商贸有限公司等民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫07民终3765号 上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月3日出生，汉族，住河南省辉县。 委托诉讼代理人：***，河南正安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新乡市亿创商贸有限公司，住所地：新乡市（高新区）华兰大道566号金博城小区9号楼2**21401室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，河南舜信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司，住所地：新乡市牧野区宏力大道367号。 法定代表人：**新，经理。 委托诉讼代理人：**，系公司职员。 原审第三人：***，男，1985年5月24日出生，汉族，住***，现住红旗区。 上诉人***因与被上诉人新乡市亿创商贸有限公司(简称亿创商贸公司)、河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（简称新乡市一建公司）、***买卖合同纠纷一案，新乡市牧野区人民法院作出（2021）豫0711民初880号民事判决，本院作出（2021）豫07民终7050号民事裁定，将本案发回重审。新乡市牧野区人民法院作出（2022）豫0711民初972号民事判决，***向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，***及其委托诉讼代理***，亿创商贸公司的委托诉讼代理人***，新乡市一建公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回亿创商贸公司的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用均由亿创商贸公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定***曾于2016年3月16日支付亿创商贸公司钢材款40万元与事实不符，该款可能是2018年3月16日支付。同时一审判决认定***与亿创商贸公司之间存在钢材买卖合同行为与本案中***应否承担担保责任无关。二、一审判决对于其提交的与亿创商贸公司实际控制人***的录音及***在另案中提供的钢材款已经支付给亿创商贸公司的证据不予采信，明显不当。其提交的录音证明案涉钢材款100.5余万元***已经全部付清，因此应驳回亿创商贸公司的全部诉讼请求。三、亿创商贸公司首先违约，没有在签订合同三日内垫支350吨钢材，不应在供应钢材基础上再加价400元，本案应扣除加价款103859.6元。四、一审法院追加***参加诉讼，程序违法。 亿创商贸公司辩称：应驳回上诉，维持原判。 新乡市一建公司述称：同意亿创商贸公司的意见。 ***经本院传票传唤未到庭，未提交书面答辩意见。 亿创商贸公司向一审法院起诉请求：一、***、新乡市一建公司支付钢材款1005691.37元及违约金899808.05元（违约金暂计算至2020年6月1日，以每天1005.69元标准继续计算至实际偿还完毕之日止）；二、本案诉讼费、保全费由***、新乡市一建公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月12日，亿创商贸公司（甲方）与新乡市一建公司（乙方）签订钢材买卖合同一份，合同约定：工程名称新辉家园，乙方因工程需要自2017年10月1日起，不定时、多批次向甲方购钢材总需货量约2000吨，合计约800万元；在本合同有效期内，乙方指定***作为乙方代表，可以口头或书面形式向甲方订货，有权签收甲方的供货单，乙方对该代表的一切行为均予以认可，除该代表外，乙方其他成员除有书面特别授权，无权行使本合同项下乙方之权利；甲方为乙方垫资之日起3个月约350吨，以先到为准，乙方应在3个工作日内付清全部货款；另约定若乙方未按约定付款的，甲方可终止合同，并可自逾期之日起按总货款日千分之一支付甲方逾期违约金；合同还约定了其他权利与义务。2017年10月13日，亿创商贸公司（甲方）与新乡市一建公司（乙方）签订钢材买卖合同补充协议一份，协议主要约定：甲方为乙方垫资之日起三个月约350吨，以先到为准，市场垫资价格每吨加价400元包到工地，乙方应在三个工作日内付清全部货款；乙方需对公账户转账，然后三个工作日内开具发票。***、***在担保方（实际施工方）处签名。2017年10月15日至2017年11月18日，亿创公司共向新乡市一建公司承建的新辉家园经济适用房7、8、9、14、15号楼项目供应钢材259.649吨，价值1105691.37元。***曾支付亿创商贸公司钢材款10万元。***曾于2016年3月16日支付过亿创公司钢材款400000元、2018年2月15日支付过亿创商贸公司钢材款125000元、2018年3月22日支付过亿创商贸公司钢材款500000元。 另查明，***曾于2018年就涉案工程款起诉新乡百汇地置业有限公司及第三人新乡市一建公司、***建设工程施工合同纠纷。后经二审、再审，2021年3月12日，新乡市中级人民法院作出（2021）豫07民再32号民事判决，认定***系案涉新辉家园经济适用房7、8、9、14、15号楼的实际施工人；2018年3月5日，***与***签订退场协议确认了***实际完成的工程量。该判决判令新乡市百汇地置业公司向***支付工程款3134347.9元。判决生效后，***于2021年8月4日曾向辉县市人民法院提起诉讼，要求***偿还退场前（***施工期间）其代***支付的人工工资、材料款等共计1139323.29元，其中包含本案中***2018年2月15日支付给亿创公司的钢材款25000元，***称系代付的钢材款利息。但其具体诉求中未包含有本案涉及的钢材款。 关于2018年3月5日***与***又签订的《退场协议》，其内容载明有：***自愿放弃该工程项目并解除与一建公司之间的内部承办协议，该协议涉及甲方的权利由乙方**，因工程产生的与第三方的债权由甲乙双方根据实际情况核实清楚，待跟百汇地公司结算后由双方协商结算。新乡百汇地公司给***下达的罚单包括其拒签的罚单及甲方已完成工程量的的工程质量、进度问题由甲方单独承担。协议中双方将已完成工程量及所进场材料、设备盘点及债权债务进行了确认；同日，两人又签订了一份《补充退场协议》，约定：“新辉家园8#、9#、14#楼地下车库及施工现场，所有欠款有乙方（***)**，在甲方（***)工程款结清后直接扣除，9#、14#楼地下室打完商砼开始结算，三十日内工程量全部结清，三十日内工程款合部结清，场地上剩余甲方所有材料有甲方拉走。”。 一审法院认为，***、亿创商贸公司钢材买卖合同法律关系，合同双方均应按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点是***、新乡市一建公司是否欠亿创商贸公司钢材款以及承担支付案涉钢材款的主体问题。因为，在***诉新乡百汇地置业有限公司及第三人新乡市一建公司、***建设工程施工合同纠纷一案的诉讼中，***与***均称自己是案涉工程的实际施工人，均认为案涉工程款应对自己进行结算。为此，当时双方对各自的主张所提出的证据皆是出于利已的方面举证、质证和**，即双方在之前的举证和事实**均有失客观性。故此，本次诉讼中，双方的举证和事实**与之前案件存在出入和不实之处，一审法院将结合已有的诉讼和裁判情况，综合分析判定本案证据和事实。第一，各方均认可亿创商贸公司按照购买钢材合同起诉讼的欠款数额，故一审法院予以确认；第二，***已被生效判决认定为案涉工程的实际施工人，并判决发包方向其支付已进行施工部分的工程款3134347.9元；第三，2018年3月5日***与***签订了退场协议和补充协议，由***承接了后继工程，且约定剩余所有材料由***拉走，可以认定案涉工程后续由***施工，双方对前后的施工结算进行了协商处理和约定，案涉所购钢材应是***进行了使用。第四、依据***提供的证据，可认定其与亿创商贸公司存在有购买钢材的合同行为；第五、本次诉讼中，当事人对原一审中表述的***于2018年3月16日给原告支付的40万元提出异议，认为应是2016年3月16日。经一审法院释明***提供了票据原件，时间为2016年3月16日，此时间还未有案涉工程，从而也否定了***曾于2018年3月16日支付案涉钢材款的客观真实性。综上，即使是***在***前施工中垫支了涉案钢材款，由于***承接了后继工程，且与在亿创商贸公司曾存在购买钢材合同关系，*****作为实际施工人由其收取已进行施工部分的工程款，故而***应当承担施工期间发生的材料买卖合同的付款义务。另，因案涉工程经法院生效判决认定实际施工人是***，且已判决其享有收取工程款的权利，故，新乡市一建公司不承担支付亿创商贸公司钢材款的合同义务。关于亿创商贸公司主张的违约金问题，鉴于亿创商贸公司与***、***均存在钢材买卖合同关系，双方当事人对支付、收取钢材款项的行为及主体存在较大争议，亿创商贸公司对此亦有一定的责任，据本案具体纠纷情况，一审法院酌情支持违约金100000元。诉讼中，亿创商贸公司向一审法院提出财产保全，支付保全费5000元，据情由***承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十五条规定，一审判决：一、***应于判决生效后十五日内支付亿创商贸公司钢材款1005691.37元及违约金100000元、保全费5000元；二、驳回亿创商贸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21945元，由亿创商贸公司负担8000元，***负担13945元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中***提出上诉，现围绕***的上诉请求进行审理。 关于***的上诉请求能否支持的问题。本院认为，该请求不应支持，理由如下： 一、关于案涉证据收据40万元时间问题。一审法院释明***提交票据原件，时间为2016年3月16日，本案钢材款合同签订于2017年10月12日，该款与本案无关。 二、关于亿创商贸公司与***之间购买钢材款的问题。***与***于2018年3月5日签订退场协议后，***继续使用亿创商贸公司钢材。本次一审法院审理中，经***提交证据，有向亿创商贸公司多次转账钢材款的银行记录、亿创商贸公司向***发货清单等，再结合另案诉讼在（2021）豫0782民初4497号一案中***在答辩状、上诉状中自认未让***代付费用的情况，以及另案（2019）豫0782民初4497号***向***行使追偿权一案中，***未对本案100.5余万元主张已经代***垫付的情况，能够认定***与亿创商贸公司之间存在买卖钢材合同关系，***支付的钢材款，不能被认定为是替***支付的案涉钢材款1005691.37元。同时，***提交的与亿创商贸公司实际控制人***的通话录音，不能得出***代为***向亿创商贸公司支付钢材款的结论。 三、***构成违约，应承担合同约定的相应违约金。案涉钢材买卖合同补充协议中约定，亿创商贸公司垫资之日起三个月约350吨，市场垫资价格每吨加价400元包到工地。双方对于钢材单价及垫资加价有明确约定，同时钢材买卖合同中第九条第一款约定若***不能按约定付款，自逾期之日起按总货款日千分之一支付逾期违约金。一审法院根据本案事实，结合合同中约定的违约责任条款，考虑到***拖欠钢材款的时间等多种因素，调整违约金数额后所作的10万元违约金，符合法律规定，并无不当。 四、关于追加***的问题。本案焦点为案涉钢材款1005691.37元应由***支付，还是***支付。***称***代为履行保证责任垫付。本案第一次诉讼中，并未追加***，对于***的辩称意见需要将***追加入本案当事人后才能查明谁应承担支付责任，一审法院依职权追加***参加诉讼，有利于查明本案争议的事实，符合法律规定，并无程序违法之处。 综上，***的上诉请求不能成立，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14796元，由***负担。***预交21945元，应返还7149元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　吕　亮 二〇二二年九月二十二日 书记员　　***