西藏汇泽工贸有限公司、**2等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏06民终262号

上诉人（原审原告）：西藏汇泽工贸有限公司，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区工业园区B区拉萨城投工程机械商贸城A2栋南26号，统一社会信用代码91540125MA6T4ABP8K。

法定代表人：马光雄，任公司总经理。

委托诉讼代理人：王栋，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省中原路桥建设（集团）有限公司巴青分公司，营业场所巴青县317国道旁洪泽大酒店，统一社会信用代码91542429MA6TB2UE5A。

负责人：程启齐，职务不详。

委托诉讼代理人：刘志旺，河南隆翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省中原路桥建设（集团）有限公司，统一社会信用代码91411300176314388U。

法定代表人：杨立新，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘志旺，河南隆翔律师事务所律师。

原审被告：西藏方华路桥工程有限公司，统一社会信用代码91540194MA6T4Y2H00。

法定代表人：赵柯，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘磊，河南天时达律师事务所律师。

上诉人西藏汇泽工贸有限公司（以下简称汇泽公司）因与被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司巴青分公司（以下简称河南巴青分公司）、河南省中原路桥建设（集团）有限公司（以下简称河南公司），原审被告西藏方华路桥工程有限公司（以下简称方华公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市巴青县人民法院（2021）藏0628民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇泽公司的委托诉讼代理人王栋、被上诉人河南公司及其河南巴青分公司的委托诉讼代理人刘志旺、原审被告方华公司的委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汇泽公司上诉请求：1．撤销西藏自治区那曲市巴青县人民法院作出的（2021）藏0628民初68号民事判决，改判支持被上诉人向上诉人支付水泥款202万；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认定无证据证实上诉人与被上诉人河南巴青分公司签订了水泥购销合同，属事实认定及法律适用错误。对于一审认定方华公司挂靠河南公司并成立河南巴青分公司的事实，上诉人无异议。但对涉案工程由方华公司实际施工的具体情形，一审并没有具体分析判断，而是笼统含糊的予以认定，从而判断上诉人与河南巴青分公司没有买卖合同关系，上诉人有异议，因为本案的核心问题是方华公司在具体的施工过程中，是以自己的名义在施工还是以河南巴青分公司的名义在施工。若是以自己名义在施工，与上诉人形成合同关系的，就如一审认定的是方华公司。而若是以河南巴青分公司的名义在施工，与上诉人等材料商形成合同关系的，显然是河南巴青分公司。而本案中有证据证明方华公司在施工过程中是以巴青分公司的名义在施工。证据如下：（1）河南巴青分公司代理人当庭明确收到了上诉人向河南巴青分公司邮寄的《水泥购销合同》及水泥款增值税专用发票。河南巴青分公司虽然在诉讼中不认可双方存在买卖合同关系，但其在收到上述材料后，截止到本案庭审前，均未向上诉人提出任何异议。而且使用了上诉人提供的水泥款增值税专用发票。（2）通过庭审查明，河南公司与方华公司在挂靠施工过程中，前期由赵柯、杨某1、彭某三人控制河南巴青分公司的财务等管理权。而且田某、李某、杨某1、赵柯均陈述，施工过程中与甲方的沟通、施工材料的采购、款项的支付都是以河南巴青分公司的名义，开展各项施工活动。（3）案涉工程的甲方巴青县交通局向河南巴青分公司已支付的所有工程款，河南公司及河南巴青分公司从未向方华公司转过任何款项，已支付的工程材料款等所有款项均是由河南巴青分公司直接向供应商等单位支付，且发票均是开具给河南巴青分公司。（4）上诉人在诉讼前，不知道方华公司挂靠于河南公司并对案涉工程实际施工。且上诉人与方华公司从未签订过任何买卖合同，也未收取过方华公司支付的任何款项。综上，无任何证据证实方华公司是以自己名义从事具体施工活动，更无证据可以证实与上诉人接洽水泥购销出具结算单的田某、李某、杨某1、赵柯等是代表方华公司完成的上述行为。虽然河南公司及其分公司不认可双方存在合同关系，但案涉工程的施工过程中，河南公司同意方华公司以其及其分公司名义从事工程施工活动，所以方华公司及其工作人员田某、李某、杨某1、赵柯的行为对河南公司、河南巴青分公司拟构成表见代理，其行为后果应由河南公司及其巴青分公司承担。2．一审认定上诉人放弃对方华公司的诉讼，是曲解上诉人的意思表示。上诉人向涉案工程供应水泥时，并没有和方华公司洽谈过任何水泥供货事宜，也不知道方华公司挂靠施工的事实，只知道田某、李某、杨某1、赵柯是代表河南巴青分公司与其接洽供货、结算等事宜，且按要求向河南巴青分公司提供了水泥增值税专用发票，上诉人与方华公司未签订过《水泥购销合同》，亦未收到其支付的任何货款，以及未向其提供过水泥款发票。故在本案诉讼前并不知道方华公司的存在，也不知道其是实际施工人。诉讼中是河南巴青分公司申请追加方华公司为被告，方华公司也不认可与上诉人存在买卖关系。故上诉人在庭审中表示与其产生买卖关系的是河南巴青分公司，而非方华公司，不向方华公司主张权利，而非放弃对方华公司的诉讼。3．一审判决是在变相鼓励挂靠施工的行为，可能导致上诉人的材料款最终无法得到兑现，加剧社会矛盾的发生。我国法律禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，允许他人挂靠的建筑施工企业、将工程转包或非法进行分包的承包单位，就工程质量与实际施工人对业主承担连带赔偿责任。在施工过程中，实际施工人以建筑施工企业的名义，因工程施工而产生的债务，如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人构成表见代理，其行为后果由建筑单位承担。一审判决违法的被上诉人不承担责任有悖常理，更是在变相鼓励违法挂靠。另，本案判决将导致涉案工程的材料款、运输费、机械租赁费、劳务费支付责任由方华公司承担，而方华公司也未收到任何工程款，其自身无力支付，需通过与河南公司及其分公司另案诉讼解决工程款支付问题。待纠纷解决时，也无法得到执行，因河南公司涉诉286件，已被列入失信名单。若案涉工程产生的材料费、运输费、机械租赁费、劳务费最终无法得到支付时，将会产生极大的社会矛盾。

被上诉人河南公司及河南巴青分公司在二审中提交书面答辩意见称，1．方华公司系案涉工程的实际施工人，并不是挂靠关系。被上诉人在一审时提交的方华公司法定代表人赵柯出具的《承诺书》《个人担保承诺书》《告知书》足以证明方华公司在工程施工中的实际施工人地位，另外方华公司本身就具有相应的施工资质，不存在挂靠这一事实。由于一审结果是正确的，为了节约司法资源被上诉人没有就判决书中“西藏方华公司挂靠于河南公司”这一情况提起上诉，但上诉人在一审判后答疑中对该情况明确提出异议。2．方华公司在实际施工过程中根据施工需要，对外以自己的名义开展民事活动。被上诉人在一审时提供的《钢筋购销合同》及委托支付书、承诺书，《柴油供货合同协议书》及委托支付书、承诺书，《水泥购销合同》等证据能够充分予以证明方华公司在施工过程中以自己的名义对外开展民事活动这一事实，且方华公司法定代表人赵柯在（2021）藏0628民再2号一案中对这些证据均无异议。3．汇泽公司与方华公司就案涉工程签订《水泥购销合同》。汇泽公司在上诉状中称：“只知道田某、李某、杨某1、赵柯是代表河南巴青分公司与其接洽供货、结算等事宜”，但田某、李某、杨某1、赵柯既不是被上诉人公司工作人员，也没有被上诉人的委托授权，凭何能代表河南巴青分公司？另外，赵柯系方华公司法定代表人，田某、李某、杨某1等也是方华公司的人员，李某在一审中明确是方华公司聘用的人员，并明确表示上诉人汇泽公司提供的有合同并交给赵柯盖章签字了，而且赵柯在（2021）藏0628民再2号一案中对方华公司与汇泽公司签订的《水泥购销合同》无异议。田某、李某、杨某1、赵柯与其接洽供货、结算等事宜与《水泥购销合同》相互印证，更进一步证明汇泽公司与方华公司之间成立买卖合同关系，且签订有书面购销合同这一事实。汇泽公司与方华公司明明签订有《水泥购销合同》，却又称：“在本案诉讼前，并不知道方华公司的存在”，汇泽公司所诉理由与事实不符，有与方华公司串通进行虚假诉讼之嫌。至于发票开票问题，由于实际施工人没有开具材料发票的资格，由材料供应商直接向工程发包人出具发票，实际施工人向工程承包人出具付款委托书，由工程承包人代付材料款，这符合我国当前建筑行业的通行做法。另外，就本案而言汇泽公司仅依据开具的发票无法证明被上诉人系案涉水泥的实际购买方。4．汇泽公司将两个法律关系强行扯在一起，违反合同相对性原则的法律规定。本案系买卖合同纠纷，合同双方当事人为汇泽公司与方华公司，且合同双方权利、义务关系明确。方华公司与被上诉人之间的关系，并非本案的请求权基础。因此，汇泽公司无权突破合同相对性向被上诉人主张权利。综上，汇泽公司上诉河南公司及其河南巴青分公司的理由不能成立，请依法驳回汇泽公司的上诉，维持原判。

原审被告方华公司未提交书面意见，其在二审庭审中陈述称，1．方华公司与河南巴青分公司确实系挂靠关系。理由如下：与相关供应商签订的其他协议，均系河南巴青分公司盖章，由田某、赵柯等人签字，并且实际履行，发票也是向河南巴青分公司开具，由河南巴青分公司向供应商付款，充分证明了双方确实系挂靠关系。2．田某、赵柯等人签字，其他供应商向案涉工程供应货物、提供劳务，均是以河南巴青县分公司名义进行，构成了表见代理。3．案涉工程河南巴青分公司并没有向方华公司支付工程款，一部分是由其直接支付给相关材料供应商，一部分是在其公司账户拒绝支付，还有一部分是在发包方巴青县人民政府，就是因为河南巴青分公司拒绝支付相关供应商的情况，才造成多起案件材料供应商及提供劳务的工人向巴青县法院起诉，要求支付相关的费用，造成了社会不稳定及各方诉累。上诉人西藏汇泽公司上诉的请况确实属实。

汇泽公司向一审法院起诉请求：1．请求判令河南巴青分公司立即向汇泽公司支付202万水泥款；2．本案诉讼费由河南巴青分公司承担。事实和理由：2019年原告与被告签订水泥销售合同，2019年7月原告完成供货累计202万，施工地为那曲地区S301线至本塔乡曲仲村公路改建工程施工项目，合同约定施工期间被告每月结算一次货款，工地停止供货一个月内结清剩余货款。被告将合同带回项目工地，直至目前没有返还给原告。被告已经拨款744.99万元，早已经支付完成民工工资和大部分机械及当地地材款。但被告一直以维护稳定、保障农民工工资、交通局未拨款为由一直未支付。后期原告催被告付款，被告以开发票才能付款为由要求原告开发票，原告开完发票将发票和合同一起邮寄给被告。目前原告未收到一分钱，被告也未按照合同进行结算，给原告造成经济损失。为维护自己的合法权益，依法提起诉讼。

在诉讼过程中，汇泽公司申请追加河南公司为被告，一审法院依法进行了追加；河南巴青分公司申请追加方华公司为被告，一审法院也依法进行了追加。

一审法院审理查明：河南公司中标那曲地区S301线至巴青县本塔乡曲仲村公路改建工程，方华公司挂靠于河南公司并成立河南巴青分公司负责实际施工。汇泽公司向案涉工程提供水泥，并由田某、李某、杨某1、赵柯确认并形成《2018年曲仲村公路改建汇泽水泥材料结算单》《2019年曲仲村公路改建汇泽水泥材料结算单》，但至今未拿到相应的款项。另，由杨某1、赵柯、彭某投资方华公司的项目。

一审法院认为：汇泽公司主张与河南巴青分公司系买卖相对方，但其向法庭提供的《水泥购销合同》并无双方签字、盖章，且无其他证据证明汇泽公司与河南巴青分公司签订了水泥购销合同。本案中现有证据能够证明方华公司挂靠于河南公司，由方华公司实际施工，与汇泽公司接洽水泥购销、结算单的出具等，但庭审中，经核实汇泽公司明确表示放弃对方华公司的诉讼。故，汇泽公司主张由河南公司及其巴青分公司向其支付202万元的水泥款及负担本案诉讼费的诉讼请求，依法不予支持。判决：驳回汇泽公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。汇泽公司向法庭提交了三组证据，第一组是建设工程监理合同和情况说明，欲证明案涉工程的监理单位为江苏大洲工程项目管理有限公司西藏分公司，总监理工程师为张某，该监理单位和总监理师能够证实赵柯、田某为施工方河南巴青分公司的项目负责人和现场技术员，进而证明案涉工程是以河南巴青分公司的名义进行施工。河南公司及其河南巴青分公司质证认为，首先，建设工程监理合同为复印件，真实性不予认可，证明目的和本案无关；其次，情况说明上所盖印章不具有法律效力，作为专业的监理人员，应当知道代表一个公司从事民事活动，需要有什么样的手续，并不是随口说的，对该情况说明的真实性、证明目的均不予认可。方华公司对该组证据三性均无异议，认为方华公司法定代表人赵柯确系案涉工程的项目负责人。第二组证据是购销合同、增值税专用发票、中国银行收款回单、情况说明，欲证明河南巴青分公司与海东正平管廓设施制造公司签订购销合同，购买案涉工程所需螺旋波纹管，河南巴青分公司委托代表人为李某，海东正平管廓设施制造公司向河南巴青分公司开具了材料增值税专用发票，并收到了河南巴青分公司的对应材料款，进而证明和海东正平管廓设施制造公司一样提供水泥的汇泽公司也应该从河南巴青分公司拿到水泥款。河南公司及其巴青分公司对该组证据中《购销合同》、增值税专用发票、营业执照、身份证的真实性无异议，但认为以上证据与本案无关；对情况说明的真实性、证明目的均不予认可。方华公司对该组证据的真实性和证明目的均无异议，李某在签订购销合同时确系河南巴青分公司的委托代理人。第三组证据为增值税专用发票、银行转账凭证、情况说明、营业执照、身份证，欲证明李某代表河南巴青分公司从腾胜建材采购案涉工程所需钢材，腾胜建材向河南巴青分公司开具了增值税专用发票，并收到了河南巴青分公司的对应材料款，河南巴青分公司未向腾胜建材返还钢材购销合同。河南公司及其巴青分公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可；认为该组证据恰恰与一审中河南巴青分公司举证的《钢筋购销合同》、委托支付书、承诺书相互印证，在实际施工过程中方华公司以自己的名义对外开展民事活动的事实及河南公司代付款项的清晰流程；同时也印证了仅依据发票是不能证明买卖合同关系的；对情况说明的真实性及证明目的均不予认可。方华公司对该组证据无异议。

对以上三组证据，本院认为符合证据的三性，且来源合法，均能够从一个方面证明案涉工程施工过程中，相关人员以河南巴青分公司名义对外开展施工活动的具体情形，予以采信。对一审中汇泽公司、方华公司、河南巴青分公司提交的证据，本院认为均应采信，因为这些证据能够综合证明案涉工程的具体施工情况，并且来源合法，和本案具有关联性，内容真实，应予采信。

根据当事人在一、二审中的陈述和辩解，结合审查确认的证据，认定事实如下：2018年河南公司中标案涉工程。而案涉工程实际投资人为方华公司法定代表人赵柯、藏北工程建设有限公司的杨某1、中交二公局的彭某。因当地政府税收要求，经河南公司同意，赵柯雇佣的杨某2注册成立河南巴青分公司，对外具体负责案涉工程施工事宜。在施工过程中，由方华公司作为实际施工人挂靠河南公司负责与河南公司及其河南巴青分公司洽谈双方内部事务；该三名投资人雇佣了李某、田某、杨某3三名工作人员具体负责案涉工程的材料采购、现场施工和财务工作。在对外活动中三名投资人及三名工作人员均是以河南巴青分公司名义开展民事活动。2018年至2019年汇泽公司向案涉工程供应水泥1869吨，按照结算单，结算价为202万元，至今未付；按照河南巴青分公司负责人程启齐的要求，汇泽公司已于2020年11月9日将202万元的水泥款增值税专用发票开给了河南巴青分公司，后邮寄给了程启齐。另，河南巴青分公司在中国农业银行巴青县支行账号为×××的账户上的工程款202万元，已被冻结。

本院认为，本案争议焦点是汇泽公司按照要求向案涉工程提供了价值202万元的水泥，应该由谁来支付水泥款的问题。根据查明的事实，案涉工程的三个投资人为自然人，只是由赵柯为法定代表人的方华公司挂靠河南公司具体负责与河南公司及其河南巴青分公司的内部事宜，该挂靠关系有证人李某、彭某、杨某1的证言及方华公司与河南公司及河南巴青分公司的一些内部文书往来予以证实。虽然本案中河南巴青分公司和汇泽公司并没有签订《水泥购销合同》，但实际上汇泽公司的水泥用在了案涉工程上，是不争的事实，在具体供应水泥时实际施工人方华公司的人员是以河南巴青分公司名义和汇泽公司洽谈的，故河南巴青分公司和汇泽公司形成事实上的买卖合同关系，该水泥款应当由巴青分公司支付。另外根据方华公司和河南公司的挂靠关系，司法事务中是参照表见代理关系处理的，应该由被挂靠人河南公司支付。故，河南公司及河南巴青分公司提出的其和方华公司是转包关系而非挂靠关系的主张与事实不符，不予支持。由于河南公司和河南巴青分公司是总公司和分公司的关系，应首先以河南巴青分公司财产支付，不足部分由河南公司支付。故，汇泽公司的上诉理由成立，依法予以支持。

综上，一审法院认定基本事实正确，但拘泥于书面签订的合同，对实际存在的合同不予认定，属于适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区那曲市巴青县人民法院（2021）藏0628民初68号民事判决；

二、被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司巴青分公司、河南省中原路桥建设（集团）有限公司在本判决生效后十日内共同向西藏汇泽工贸有限公司支付水泥款202万元。

如未按照本判决指定的期间给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各2.296万元，均由被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司及其巴青分公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁春丽

审判员顿珠旺姆

审判员洛桑措姆

二〇二二年一月十五日

法官助理旦增曲吉

书记员白玛次仁