郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社与核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司、易文翔建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘10民终2385号

上诉人（原审原告）：郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社，住所地湖南省郴州市苏仙区桥口镇牙江村唐家组。

法定代表人：刘浩，该合作社经理。

委托诉讼代理人：罗晓伟，湖南星河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭莉华，湖南星河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区光明路12号。

法定代表人：蒋国清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓文，北京市博盟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：易文翔，男，1959年8月17日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。

委托诉讼代理人：吴海龙，湖南银光律师事务所律师。

上诉人郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社（以下简称桥溪合作社）因与上诉人核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司（以下简称华安公司）、易文翔建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桥溪合作社的委托诉讼代理人罗晓伟、郭莉华，上诉人华安公司的委托诉讼代理人邓文，上诉人易文翔的委托诉讼代理人吴海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

桥溪合作社上诉请求：撤销一审判决，改判支持桥溪合作社的诉讼请求。事实和理由：一、《补栽苗木采购、种植、养护合同》（以下简称苗木补栽合同）签订的背景是易文翔分包的工程项目在国家验收前，因遭遇干旱天气导致大量苗木死亡，必须通过补栽才能通过验收。该合同工程款的结算具有独立性，不能完全根据建设单位的审核造价作为结算依据。二、苗木补栽合同明确工程款结算以合同金额为依据，桥溪合作社负责对工地死亡苗木采用包工、包料、包质量、包成活、包养护、包安全的总承包方式进行补栽。三、涉案工程灾损的审定金额为95.97万元，只是按50%的比例给予补偿47.99万元。不能因为建设单位缩减了补偿比例，而限缩桥溪合作社的工程款金额。四、易文翔签字确认的第一批苗木补栽金额为62.1688万元，足以推定双方的结算金额不止44.0919万元。

华安公司辩称，以华安公司上诉状的事实和理由为准。

易文翔辩称，一、易文翔签字确认第一批苗木补栽要求按实际采购价格结算，但双方没有最终结算。二、张文明承包工程后，与易文翔一起管理。易文翔委托吴海龙律师向华安公司发工作函，不能作为易文翔认可工程结算金额的依据。

华安公司上诉请求：撤销一审判决，改判华安公司对易文翔的欠款不承担连带责任。事实和理由：一、一审没有按政府部门的结算审核明细表对比桥溪合作社提交的苗木补栽清单，认定补种苗木工程款44.0919元错误。两者的苗木品种、规格及数量都不一样，结算审核表只有18种植物，而桥溪合作社的清单有38种植物。结算审核的单价高于桥溪合作社的清单价格，结算价按50%计算有道理。二、易文翔在相同时间、区域有两个工程施工，绿化部分都有补栽项目。本案工程绿化补栽费用44.091987万元，东河东岸生态恢复工程的补栽费用是36.222814万元，合计80.314801万元。三、一审认定事实不清，桥溪合作社与易文翔存在合伙套取华安公司工程款的行为。桥溪合作社曾委托易文翔的律师吴海龙向华安公司催收本案工程款。桥溪合作社起诉华安公司时，没有起诉签订合同的责任人易文翔。华安公司申请司法鉴定的结果对桥溪合作社不利后，桥溪合作社才追加易文翔为被告。该事实足以说明双方在“演双簧”戏，目的是谋取不正当利益。四、华安公司没有义务支付双倍工程款。华安公司提交的三张银行汇款单，可以证明华安公司已向易文翔合计付款1094万元，而根据工程审核汇总表，绿化部分的工程款为1060.8971万元，扣除相关税费、管理人费用、投资回报等，易文翔还需退款几百万元。

桥溪合作社辩称，一、华安公司将工程转包给个人，一审认定合同无效，并判决华安公司承担连带责任正确。华安公司支付易文翔1094万元工程款发生在苗木补种合同签订之前，相关部门审定灾损金额为95.97万元，扣除相关税费，正好是桥溪合作社的工程款。二、易文翔的代理人曾是华安公司同类案件的代理人，且与华安公司在一审中相互配合，申请了没必要的公章鉴定和笔迹鉴定，否认案件基本事实和证据。不存在易文翔与桥溪合作社合伙套取工程款的行为。

易文翔辩称，一、对华安公司第一个上诉理由无异议。二、华安公司向易文翔付款1000多万元发生在苗木补种之前，与本案无关。三、发催款函是苗木补栽的实际施工人张晓明，不是桥溪合作社，不存在向华安公司套取工程款的行为。

易文翔上诉请求：撤销一审判决，发回重审或裁定驳回桥溪合作社的起诉。事实和理由：一、根据一审认定的事实，涉案合同的公章是假的，合同系无效合同，苗木补栽的实际施工人为张晓明，应由张晓明作为一审原告在工程价款范围内主张权利。本案工程款与桥溪合作社毫无关系。张文明将本案工程转包给易文翔，一审追加易文翔为被告，却不追加张文明为被告，存在遗漏诉讼主体程序违法。二、一审认定补栽苗木工程款44.0919万元与事实不符。苗木补栽实际施工人张晓明找易文翔结算时，易文翔明确注明“树木、苗草按实际采购价结算”，但易文翔与张晓明一直未进行结算，工程审核造价44.0919万元包含税款、张文明的投资回报及管理费等，这些费用应扣除。桥溪合作社没有提交补栽苗木的结算依据，应承担举证不能的后果。三、一审判决易文翔承担案件受理费错误。桥溪合作社起诉金额83.7935万元，一审支持44.0919万元，未支持部分的案件受理费应由桥溪合作社承担。

桥溪合作社辩称，一、苗木补栽工程虽然由张晓明负责完成，但苗木补栽合同的签约主体是桥溪合作社，张晓明对此无异议，桥溪合作社是适格原告主体。二、易文翔与张文明属何种关系，都不影响桥溪合作社向易文翔及华安公司主张权利，易文翔与张文明的纠纷，应由其双方另行处理。本案不存在遗漏诉讼主体。三、苗木补栽工程款的金额，以桥溪合作社的上诉理由为准。

华安公司辩称，一、张文明与本案没有直接利害关系，不是本案第三人。二、对其他两点上诉理由无异议。

桥溪合作社向一审法院起诉请求：1.判令华安公司、易文翔支付工程款837,935元；2.本案诉讼费由华安公司、易文翔承担。

一审法院认定事实：

一、2012年，华安公司承建郴州苏仙区金属矿区矿山地质环境治理示范工程，该公司成立了“核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司苏仙区废石流影响区治理工程项目部”，负责人为张文明。

二、2014年9月22日，文峰（甲方）以“苏仙区废石流影响区治理工程施工项目经理部”的名义与桥溪合作社（乙方）签订“补栽苗木采购、种植、养护合同”，但加盖的公章为“核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司东河废石流影响治理工程施工项目经理部”。该合同约定：工程承包内容：苏仙区废石流影响区治理工程所有需要补栽苗木的输送和栽种。承包方式：采用包工、包料、包质量、包成活、包养护、包安全工程承包方式实施。工程造价：工程总价款：837,935.00元，工程总金额按苗木报价清单报价。苗木报价清单的苗木价格为采购价，运输费、种植费、机械费、养护费的综合价格。付款方式：该项目通过国土厅正式验收，质保一年后一次性支付。竣工验收，考虑此工程特殊性，甲方只对乙方所到苗木进行清点，一切以省国土厅正式验收为主，省国土厅已正式验收通过即甲方对乙方此项目验收通过，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，桥溪合作社组织人员补栽苗木。2015年11月18日湖南省国土厅、湖南省财政厅联合下发湘国土资函（2015）343号函，同意通过郴州市苏仙区金属矿区矿山地质环境治理示范工程验收。

三、文峰系易文翔委托到工地的管理人员，华安公司自述其将绿化工程转包给了张文明，张文明再将该工程转包给了易文翔，但未提供证据。易文翔则辩称其与张文明是合伙，但亦未提交证据。易文翔委托文峰与桥溪合作社签订的《补栽苗木采购、种植、养护合同》加盖的“核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司东河废石流影响区治理工程施工项目经理部”公章，华安公司不予认可，其使用的公章是“核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司苏仙区废石流影响区治理工程项目部”，《补栽苗木采购、种植、养护合同》加盖的公章是易文翔私自雕刻的，与其无关。而桥溪合作社则提交了一审法院（2016）湘1003民初104号民事判决书及郴州市中级人民法院（2016）湘10民终1729号民事调解书，认为华安公司在上述生效文书中确认“核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司东河废石流影响区治理工程施工项目经理部”系华安公司项目部的公章。

四、本案苗木补栽实际施工人为张晓明，张晓明挂靠桥溪合作社与项目部签订合同。苏仙区金属矿区矿山地质环境治理示范工程项目领导小组办公室验收审核绿化补植费用为440,919元。诉讼中，易文翔申请对文峰的笔迹进行鉴定，后撤回申请。

一审法院认为，本案争议焦点有二，一是华安公司是否承担本案责任；二是合同金额是多少。

一、华安公司是否承担本案责任。易文翔委托文峰在工地从事管理工作，易文翔认可，予以确认。根据《民法通则》第63条的规定，文峰代表易文翔与桥溪合作社签订合同，其产生的民事责任由易文翔承担。华安公司、易文翔刻意隐瞒其双方之间的关系，致使无法查清华安公司项目部负责人张文明与易文翔之间系合伙还是转包关系，因与桥溪合作社签订的合同加盖了“核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司东河废石流影响区治理工程施工项目经理部”公章，而华安公司在同类案件中认可该枚公章，故华安公司应负连带清偿责任。

二、合同金额的认定。虽然合同约定总工程价为837,935元，但合同还约定工程总金额按苗木报价清单报价。桥溪合作社未提交补栽苗木的结算依据，故采信建设单位郴州苏仙区金属矿区矿山地质环境治理示范工程项目部领导小组办公室审核的工程造价，即440,919元。华安公司承揽工程后，将工程转包给不具资质的个人施工，故双方签订的合同属无效合同。虽然合同无效，但桥溪合作社已组织施工完毕且经验收合格，桥溪合作社主张支付工程价款，应予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：“一、由被告易文翔在本判决生效后十日内给付原告郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社工程款440,919元；二、被告核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费12,179.35元，财产保全费4794.43元，合计16,973.78元，由被告易文翔承担，本案鉴定费6000元，由原告郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社承担。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华安公司提交两份证据，证据一、东河东岸生态恢复工程结算审核报告书，拟证明同一地点、时间，易文翔有两个工程合同在履行，一个补栽44万元，一个补栽36万元，无法确定桥溪合作社提交的补种清单用于哪个工程。证据二、律师函，拟证明吴海龙律师接受桥溪合作社的委托向华安公司催款，一审又作为易文翔的代理律师，桥溪合作社与易文翔之间有故意串通起诉索取双倍工程款的嫌疑。

桥溪合作社质证认为，证据一，真实性不确定，与本案无关。该报告书没有易文翔的签字，不能体现与易文翔有任何关系。工程造价作出时间为2014年4月，补种合同签订时间为2014年9月，审计造价没有计入桥溪合作社的工程内容，且桥溪合作社2015年还在种植苗木。证据二，律师函证明易文翔作为转包人发函，可认定涉案工程款数额。

易文翔质证认为，证据一无异议；证据二，真实性无异议，是易文翔带张晓明找吴海龙帮忙发函，不能证实易文翔发函，不能证明易文翔认可补种苗木的具体金额。

本院对上述证据的认证，证据一，东河东岸生态恢复工程与本案苗木补栽工程款的认定无直接关系，对该证据不予采信。证据二，涉案苗木补栽工程款的认定及支付应以双方签订的合同和支付凭证为证，对该证据的证明目的不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、桥溪合作社是否具有原告诉讼主体资格；二、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人张文明；三、苗木补栽合同的工程价款应如何认定，数额是多少，是否已支付完毕；四、华安公司是否应承担连带付款责任。

关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，文峰代表涉案工程项目部与桥溪合作社签订苗木补栽合同，桥溪合作社是该合同的当事人，桥溪合作社有权根据苗木补栽合同主张权利，具有原告诉讼主体资格。如实际施工人是张晓明，张晓明与桥溪合作社的关系可另行处理。易文翔认为桥溪合作社不具备原告诉讼主体资格的上诉理由，与合同约定不符，本院不予支持。

关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，张文明与易文翔是何种关系（转包、合伙或其他），易文翔没有提交证据证明，故本案不需追加张文明参加诉讼。如易文翔与张文明存在某种法律关系，其双方可依法另行处理。因此，易文翔认为本案遗漏诉讼当事人张文明程序违法的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，苗木补栽合同第三条第1款约定承包方式为包工、包料、包质量、包成活、包养护、包安全的全承包方式；第2款约定工程总造价为83.7935万元；第3款约定工程期限为湖南省国土厅验收前；第5款约定竣工验收条件为以湖南省国土厅正式验收为主，直到正式验收合格。根据该第三条约定的内容可知，双方约定的是工程固定价，因此，桥溪合作社认为应按合同约定的固定价结算双方的工程款，于法有据。建设单位按50%比例给予灾损补偿，确定涉案苗木补栽费用为44.091987元，该金额不应作为双方结算工程款的依据。

关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，华安公司是涉案苗木补栽工程的发包方，桥溪合作社按照苗木补栽合同的约定完成了苗木补栽任务，并通过湖南省国土厅的验收，则华安公司应按照苗木补栽合同的约定向桥溪合作社支付固定工程价款。华安公司及易文翔没有提交已向桥溪合作社支付涉案工程款的证据，一审判决华安公司向桥溪合作社连带支付涉案工程款，于法有据。

综上所述，桥溪合作社的上诉请求成立，予以支持。华安公司及易文翔的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百三十二条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初602号民事判决；

二、核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司和易文翔在本判决生效后十日内给付郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社工程款837,935元；

三、驳回核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司及易文翔的上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费12,179.35元，财产保全费4794.43元，共计16,973.78元，由核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司和易文翔负担；鉴定费6000元，由郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社负担；二审案件受理费郴州市苏仙区桥溪绿化苗木专业合作社预交7255元，由核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司和易文翔负担；核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司预交7914元，由核工业湖南衡阳华安建设工程有限公司负担；易文翔预交7914元，由易文翔负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹文杰

审 判 员　徐作顺

审 判 员　刘殳扬

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　李　鹂

书 记 员　李东雪

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。