西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）藏06民终14号

上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司，住所地西藏自治区日喀则市，统一社会信用代码915402007419090006。

法定代表人：胡吉臻，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵玲，西藏顺源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马某，男，该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年1月30日生，汉族，住四川省蓬溪县。

委托诉讼代理人：常凤龙，西藏伟豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：扎西措姆，西藏伟豪律师事务所律师。

第三人：黑龙江省华龙建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市，统一社会信用代码91230111755331940N。

法定代表人：张福源，该公司执行董事。

第三人：张某2，男，1979年3月5日出生，汉族，住四川省成都市。

上诉人***因与上诉人西藏日喀则市珠穆朗玛公路工程有限公司（以下简称珠穆朗玛公路公司）、第三人黑龙江省华龙建设有限公司（以下简称华龙公司）、第三人张某2建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区安多县人民法院（2020）藏0624民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人***委托诉讼代理人常凤龙、边把普赤、上诉人珠穆朗玛公路公司委托诉讼代理人马某、赵玲到庭参加诉讼，第三人华龙公司、张某2经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

珠穆朗玛公路工程公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区安多县人民法院（2020）藏0624民初201号民事判决书第二项，依法改判支持上诉人本诉全部诉请；2.依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一是一审判决对本诉部分认定案件基本法律事实错误，应当依法予以纠正。1.***没有资质承揽工程，严重拖延工期，工程无法验收合格，也未进行缺损修复，后双方停止协作，珠穆朗玛公路公司让利补偿***并让后续工程队修复，***理应返还借支的全部工程款。珠穆朗玛公路公司暂未对***追究全部责任，是放宽、谅解处理，一审法院以此认定工程合格，没有事实依据。工程合格是由后续工程队进行修复达标的，一审将珠穆朗玛公路公司所有的让步都默认为认同***的主张，系理解错误。2.即使按照***及一审认定因案涉工程一、二标段的工程量与借支混同应合并结算的观点，除去一标产值，***至少仍向珠穆朗玛公路公司返还超支款253.874万元。珠穆朗玛公路公司提交了X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改造工程2018年路基队完成工程数量表，***将该表拍照后也作为证据提交，该表虽未按双方达成的协议《工程计量清单》中的“子目号”对应单价计算，部分与约定的单价不符，虚报了很多方量产值，但列表明确了一、二标段能分开的基本事实，表中一标可小计为58.126万元、二标为481.49473万元，合计539.61873万元。经公证处保全证据后作出的合法有效的司法鉴定对二标的产值鉴定为253.7402万元。现***借支工程款为547.9027万元，该款中减去***自报自认的一标产值58.126万元和经司法鉴定二标产值253.7402万元后珠穆朗玛公路公司仍超付款为236.0365元。3.案涉工程一、二标段中标主体、工程量、工程款支付对象明确，并不存在一审判决认定的一、二标段未明确分开的情形。该条公路分两个项目标段招投标，两个不同的施工单位分别中标后分别与业主方签订了《施工合同》。与***签署《施工协作协议》，甲方载明了两个主体和两个项目。从内容上看，两标段名称、公路里程、工程量清单均明确分开注明，依合同内容案涉工程为两个独立标段进行的合同，权利义务明确，合同签订不存在混同。在实际履行过程中，业主方亦是两个标段分别计量、验收、付款，合同履行不存在混同。两个标段虽是同一乙方承揽，两个法人单位同为甲方，但不是共同甲方。两个标段施工内容、产值依施工实际及业主方结算，没有也无法混同。且***要求调取的《工程计量表》中，其本人上报的计量也是第二标段施工量，不含第一标段，没有混同。故，履行过程中各方对产值均分别核算，无混同。***的人员机器可以有混同，但工程是按方量计价，按产值付人工费和机械费。珠穆朗玛公路公司无权从业主方收取第一标段的工程款，也就不可能有向***支付第一标段工程款的法律及事实基础，两个标段不可能混同。公证处保全的数据且在，法院应该责令***重新鉴定两个标段产值，不鉴定应承担不利后果，并惩戒虚假证据。4.本案在案证据能充分证实明确施工产值及***违约超支借支金额。那曲市公证处《公证书》经公证员现场对鉴定审查、监督公证，能够证明司法鉴定的合法性，真实性。成都市公证处《公证书》证明反复通知***到场核实方量，鉴定并非在***不知情的情况下所为。依公证鉴定结果可以明确***实际完成二标产值为253万元，超过产值借支超付的294万元必须退还，支付违约利息。依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，***无证据足以反驳，在一审多次开庭中，法官释明的情况下未申请重新鉴定。同时，依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，立案至今近两年，***从未提出任何合法相反证据。则公证书依法载明即为二标实际产值。双方约定的单价计算出的产值亦为238万余元，与鉴定结论相符。超付的工程款主要由于***未将借支完全用于本工程，克扣人工、机械费，造成怠工拖延，上诉人无奈借支发放机械人工费所至，违约借款应承担资金占用利息。5.保证金的缴、退双方均由第三方办理，由案外人曾某、杨某代转至西藏祥润路桥建设工程有限公司账户70万元，后经第三方西藏祥润路桥建设工程有限公司及其法人张某已原路退还，有转账凭证为证。现***以持有保证金凭条抗辩未退保证金，可案涉证据83分钟录音中***3次认同已退保证金，若***不认同退还保证金70万元，该款应计入超付款中。但珠穆朗玛公路公司主张的超付款中已从向***转款总计617万元减去了70万保证金元后进行的计算，但一审法院对于保证金的事实认定不客观不全面，且分析认定错误。另，一审诉讼费计算错误，原审诉讼费27,040元，重审补交13,890.99元共计40,930.99元，错算部分应该纠正退回。综上，一审判决认定错误，解决方法错误，应当改判。

***答辩称，一是一审法院针对双方之间签订的施工协作协议的有效性，合同主体、合同履行过程中付款等一系列内容的认定事实清楚，应当予以维持。关于一、二标段是否混同的问题。历经几次的开庭、举证、调查等一系列内容可证实，华龙公司和珠穆朗玛公路公司把一标和二标发包给了***，在整个合同履行过程中，全部内容包括施工的权利义务没有进行任何的区分，只有在协作协议的附件中针对一、二标施工的具体内容进行了清单的划分，在合同的履行过程中也没有进行一、二标的区分。且在整个施工过程中华龙公司没有进行任何的出面，全部都是由珠穆朗玛公路公司所谓的委托代理人出面进行协作，包括付款。珠穆朗玛公路公司现称向***所付款项均为二标，与一标无关，但提交的证据中包含了华龙公司付款的相关凭证。后辩说是代华龙公司支付的，这种说辞是典型的相互矛盾，只能印证这两个标段没有区分的事实，只不过是在招投标时进行了一标和二标的区分，由不同的公司中标，中标后交给了***施工。二是关于工程款金额的问题。上诉人将一标和二标分开，主张二标***只干了200多万，领取了500万多万的工程款，超领部分应当退还。但结合上一个论点来看，一标二标糅合到一起产值为500多万，***所领取的款项应属其应所得。且通过证据来看，当时双方在业主方那曲市交通运输局协商时一直商谈的是退场之后的补偿事宜，这表明***并未超领，反而存在欠付工程款的事实。且根据所有的证据证实***讨要民工工资、材料、机械款时一直将一、二标款项糅合在一起，现要求进行区分完全不符合常理并且按照提供的录音证据来显示珠穆朗玛公路公司还需再补偿***一部分费用。三是关于保证金的问题。通过录音可证实当时协商时保证金未退还，双方协商时在讨论保证金退了之后再加上补偿费大概向***需要补偿多少钱的问题，双方只是针对补偿数额产生了一些争议和差距，但保证金未退还。且合同已经被确认为无效以及合同已被确认无效之前***已经退场，退场以后双方之间的合同不再履行，收取的保证金也应予退还，故珠穆朗玛公路公司的上诉请求是没有任何事实和法律依据，请求法院依法予以核实。

***上诉请求：1.依法撤销西藏自治区安多县人民法院（2020）藏0624民初201号民事判决书第三项并依法改判支持***全部反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费由珠穆朗玛公路公司承担。事实与理由：一是根据《中华人民共和国合同法》第二百八十条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”之规定，发包方应当支付足额的工程价款。本案中，2018年***从进场至天气原因无法施工期间，完成的工程量达到650万元，且由***与珠穆朗玛公路公司签署《清算表》予以确认。期间虽珠穆朗玛公路公司向***支付了部分款项，但是截至一审开庭前，珠穆朗玛公路公司仍欠***工程款82.305万元，并且***在一审庭审过程中向一审法院提交了由***与珠穆朗玛公路公司共同签字确认的《清算表》《收据》等证据，能够充分证明***完成的工程总量及珠穆朗玛公路公司应当支付的工程款项。同时，***向一审法院提交了《83分钟的录音资料》《17分钟的录音资料》证明***与珠穆朗玛公路公司及交通局的负责人沟通珠穆朗玛公路公司向***支付工程款、材料款以及相关施工费用及退还保证金的相关事宜，能够确认珠穆朗玛公路公司承诺支付剩余拖欠工程款及承诺向***退还保证金。根据《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，***要求珠穆朗玛公路公司支付拖欠工程款的反诉请求符合事实与法律认定，珠穆朗玛公路公司应当依法予以支付。因此，一审法院在此方面的认定存在严重错误。二是因珠穆朗玛公路公司违约导致合同无法履行，其应当将收取的保证金70万元予以退还。一审法院以依据原、被告签订的《施工协助协议》第十四条第三款明确写明“完成约定工程经各方验收合格后返还剩余部分履约保证金”，本案涉及的约定工程应当为涉案工程一标及二标，但***无证据证明合同约定的工程已完成情况及验收合格情况为由，认定不予支持***主张珠穆朗玛公路公司退还70万元的保证金的反诉请求。***向一审法院提交了《收据》一份，证明***向珠穆朗玛公路公司支付了70万元的保证金，在一审庭审过程中珠穆朗玛公路公司针对收取保证金70万予以认可，但对其已退还保证金的主张未达到举证责任，应承担举证不能的法律后果。在合同履行过程中，因珠穆朗玛公路公司单方违约将涉案工程另行发包给案外第三人，并要求***撤场，从而导致***与珠穆朗玛公路公司签订的合同无法履行，同时导致双方在《建设施工合同》汇总约定的工程量无法按时完成。因珠穆朗玛公路公司违约，《施工协助协议》第十四条第三款的约定内容已无法成就。本案中***与珠穆朗玛公路公司签订的《建设施工合同》为无效合同，***在一审审理过程中向一审法院提交了由珠穆朗玛公路公司出具的收取保证金的《收据》，并且珠穆朗玛公路公司在庭审承认收取了***支付的保证金70万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，珠穆朗玛公路公司基于双方签订的无效合同而取得的保证金应当予以退还。三是***与珠穆朗玛公路公司签订《建设施工合同》后，在合同履行过程中，因珠穆朗玛公路公司未及时提供材料，导致***组织的工人停工待料，导致***产生了误工损失54.6万元，误工机械租赁费47.06万元，后因珠穆朗玛公路公司单方违约，将涉案工程项目发包给第三方，要求***撤场，并且珠穆朗玛公路公司未经***的同意擅自使用***出资购买的设备材料产生的费用共计69.9211万元，***已向一审法院提交了相关证据予以证明、珠穆朗玛公路公司单方违约，导致双方签订的合同无法履行，合同目的无法实现，并且对***造成了严重的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，珠穆朗玛公路公司应当承担赔偿义务向***赔偿上述经济损失。

珠穆朗玛公路公司辩称，不管是支付工程款还是退还保证金，其均没有提交相关证据支持其反诉请求，应当承担举证不能的法律后果。对于工程款拖欠的问题，若***主张珠穆朗玛公路公司欠款其工程款，其应当举证证明所承揽工程的产值，经法院多次释明可进行相应的工程鉴定，***未提起工程造价鉴定明确其所完成的工程量产值，也未提交其他证据足以明确应收工程款的基础上，要求珠穆朗玛公路公司付其83万元工程款的主张不能成立。对于损失赔偿问题；只有其单方形成四份没有任何背景资料支撑的表格，该表格显然不符合举证充分的基本要求，该诉请也不能成立。对于保证金问题；珠穆朗玛公路公司提交的账目可清晰的证实该款已退还。

第三人华龙公司未陈述意见。

第三人张某2未陈述意见。

珠穆朗玛公路工程有限公司提出一审诉讼请求：1.判令***返还超付的工程款294万元并支付6%的资金占用利息至案款付清为止；2.判令***承担司法鉴定费7万元；3.本案诉讼费由***承担。

反诉原告***提出反诉请求：1.判决确认双方建设施工合同无效；2.判决反诉被告珠穆朗玛公路公司给付反诉原告***拖欠的工程款82.305万元，并赔偿造成的经济损失（其中：误工费损失54.6万元；停工造成的机械租赁费47.06万元；购买设备、材料的费用69.9211万元）；退还保证金70万元；3.本案诉讼费由反诉被告珠穆朗玛公路公司承担。

一审法院查明事实：2018年，原告珠穆朗玛公路公司和原告华龙公司各自承接那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆玛村公路改建二标段和一标段项目，于2018年7月13日二原告作为共同甲方将该项目中路基等部分劳务施工交由被告***承包施工，后因双方产生纠纷导致合同无法继续履行，后原告珠穆朗玛公路公司对涉案工程二标段自行进行司法鉴定且公证确认。现原告珠穆朗玛公路公司和被告***针对各自诉求希望法庭支持自己诉求，驳回相对方的请求。另查明，被告***收到工程款共计547.9027万元的事实以及原告珠穆朗玛公路公司自认涉案工程二标段工程验收合格，但因原告华龙公司未出庭且被告***针对反诉并未提出涉案工程一标段验收是否合格的证据。

一审法院认为，一、当事人之间的合同关系以及合同效力问题。1.珠穆朗玛公路公司和华龙公司各自承接那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆玛村公路改建二标段和一标段项目，于2018年7月13日二原告作为共同甲方将该项目中路基等部分劳务施工交由不具备相关资质的被告***承包施工，故2018年7月13日双方签订的施工协作协议为无效合同，造成合同无效，二原告与被告均有过错。2.原告珠穆朗玛公路公司和原告华龙公司作为共同权利人与被告***在同一份合同上签订那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆玛村公路改建一、二标段项目施工协作协议书未就一、二标段权利义务进行分开，且事实上几方当事人从签订协议，到资金支付、甚至后来83分钟的录音协商均体现涉案项目一、二标段并未明确分开，按照施工协作协议履行，但原告珠穆朗玛公路工程公司仅就二标段提起诉讼，对于一标段项目按照协议完成情况，结算情况、支付情况等并未在法庭上提出意见，同时该院为了更加查清案件事实，将施工协作协议中的共同甲方华龙公司追加为本案原告，但原告华龙公司未出庭，仅提供情况说明表示，一、二标段实际分开实施，二原告各尽其责，独立核算，但此理由在未获得被告***认可的情况下不应对抗施工协作协议。被告***提出按照双方当事人之间的合同协议二原告应当将涉案工程一、二标段不能分开结算，希望法庭驳回原告珠穆朗玛公路公司仅就二标段的诉求的请求予以支持。二、工程量及工程款的支付情况。1.对于原告珠穆朗玛公路公司提出判令被告返还原告向其超付的工程款294万元并支付6%的资金占用利息至案款付清为止以及判令被告***承担司法鉴定费7万元的诉讼请求，该院认为根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。原告珠穆朗玛公路公司仅就涉案工程二标段提起的诉讼，违反双方当事人签订的施工协作协议，也无法证实被告***的实际产值（施工协作协议中所含的一、二标段的产值），故该院未予支持。2.对于被告***提出判令反诉被告给付反诉原告拖欠的工程款82.305万元，赔偿给反诉原告造成的经济损失等共计253.8861万元的反诉请求，该院认为，以上证据均为被告单方提出，无其他证据佐证，真实性、关联性、合法性均存疑，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但作为承包人的被告***无法证实全部工程已验收合格故，故该院未予支持被告***的此项请求。三、对于70万保证金原告珠穆朗玛公路公司是否已退还和是否支持被告***70万保证金退还的诉讼请求问题，该院认为，70万保证金缴纳情况双方均已认可，对此予以确认。其次，对于这份保证金原告珠穆朗玛公路公司是否承担退还的问题，首先原告出示的票据显示在2018年9月18日，50万元由张某1转给被告***，其余在2018年8月30日将20万元分两次由西藏祥瑞路桥建设工程有限公司转给曾某，此70万元是否属于退还保证金的问题未能证明，且转款人均为第三方，无法证实与原告珠穆朗玛公路公司存在关联性，被告***亦不认可，故原告珠穆朗玛公路工程公司已退还被告***的事实，举证不能，不予支持。再次，原被告签订的施工协作协议中第十四条里的第三小条当中明确写明了“完成约定工程经各方验收合格后返还剩余部分履约保证金”，本案涉及的“约定工程”应当为涉案工程一标及二标，但被告***无证据证明合同约定的工程已完成情况及验收合格情况，故应当承担举证不利的法律后果，该院未支持被告***退还70万元保证金的请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决：一、认定原告珠穆朗玛公路公司和原告华龙公司与被告***之间的《施工协作协议》无效。二、驳回本诉原告珠穆朗玛公路公司的全部诉讼请求。三、驳回反诉原告***的第二项诉讼请求。本诉案件受理费30,320.00元，由原告珠穆朗玛公路公司负担，反诉案件受理费13,555.45元，由被告***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交证据。为查明案件事实，庭后本院依职权向那曲市交通运输局调取了《那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程（一标段）工程支付月报表》及那曲市交通运输局对华龙公司及珠穆朗玛公路公司截止2018年12月15日的工程款拨付情况，即四张计账凭证，并通过互联网法庭组织质证。珠穆朗玛公路公司对该证据的三性无异议，并表示该组证据能够证实案涉工程一、二标段进行区分的事实。***对该证据的三性无异议。华龙公司对该组证据三性无异议，并表示该结算属华龙公司与业主方之间的结算。本院认为，该组证据可证实截止2018年12月15日那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程的一标段的工程量为361.0038万元，扣除质保金后那曲市交通运输局于2018年12月16日向华龙公司支付工程款350.1737万元，二标段工程量为451.91万元，扣除质保金后那曲市交通运输局于2018年12月16日向珠穆朗玛公路公司支付工程款438.3527万元。

一审法院对珠穆朗玛公路公司提交的即西藏祥瑞路桥建设有限公司于2018年8月30日向曾某转款20万元的西藏银行业务交易账单及张某于2018年9月18日向***转款50万元的客户交易详细信息的两份证据虽经法庭质证但未评析认定。对此本院予以补充认定。珠穆朗玛公路公司提交该组证据拟证明70万元保证金已退还的事实；***认可收到上述两笔款项，并表示70万元已包含在其认可收到的547.9027万元中。本院认为，上诉人***认可收到该两笔款项，故对该组证据三性予以认可。对于珠穆朗玛公路公司提交的公证书及那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程施工二标段的工程造价司法鉴定意见书等证据，本院认为，该组证据与那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程（二标段）工程支付月报表相矛盾，故对该组证据不予采信。

本院二审查明的事实：2018年6月6日珠穆朗玛公路公司中标那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程施工二标段，华龙公司中标那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程施工一标段。2018年7月13日，华龙公司与珠穆朗玛公路公司作为甲方与***签订了施工协作协议，将那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程一、二标段的路基、涵洞、排水工程的劳务分包给***并附工程量清单。杨某与曾某分别于2018年7月14日和2018年7月16日向西藏祥瑞路桥建设有限公司的账户共计转款70万元。2018年7月16日西藏祥瑞路桥建设有限公司出具一、二标段施工保证金70万元的收据。后西藏祥瑞路桥建设有限公司于2018年8月30日向曾某转款20万元，张某于2018年9月18日向***转款50万元，共计70万元。张某2、朱莉、张某、郭某、马某、珠穆朗玛公路公司、西藏祥瑞路桥建设有限公司向***及代***支付了案涉工程的一、二标段民工工资、机械租赁费、运输费、材料费、油料费（121万元）共计547.9027万元。2018年12月15日***施工班组退场，截止2018年12月15日那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程的一标段的工程量为361.0038万元，扣除质保金后那曲市交通运输局向于2018年12月16日向华龙公司支付工程款350.1737万元，二标段工程量为451.91万元，扣除质保金后那曲市交通运输局于2018年12月16日向珠穆朗玛公路公司支付工程款438.3527万元。

本院认为，本案的争议焦点：一、珠穆朗玛公路公司就案涉工程二标段是否超付***工程款的认定问题；1.***所完成的案涉工程二标段工程造价分析认定：珠穆朗玛公路公司主张***所完成的案涉工程二标段工程量造价应当按照其委托的鉴定机构所出具的司法鉴定结论253.740229万元为准。本院认为，该鉴定意见所依据的现场勘验程序虽经公证，但结合***从案涉工程一、二标段退场的时间为2018年12月15日；截止2018年12月15日《那曲市X618线至安多县多玛乡扣木扎庆村公路改建工程（二标段）工程支付月报表》所载明的二标段工程量对应的造价为438.3527万元；那曲市交通运输局于2018年12月16日向珠穆朗玛公路公司支付的进度工程款为438.3527万元，故，***所完成的案涉工程二标段工程造价应认定为438.3527万元，该工程支付月报表足以反驳案涉司法鉴定结论，故本院对珠穆朗玛公路公司应当按照司法鉴定结论为结算依据的主张不予支持。2.珠穆朗玛公路公司就案涉工程二标段向***已（代）付款项数额认定分析：张某2、朱莉、张某、郭某、马某以及珠穆朗玛公路公司、西藏祥瑞路桥建设有限公司已向***及代***支付了民工工资、机械租赁费、运输费、材料费、油料费等547.9027万元，但该款项中运输费、机械租赁费、油料费未区分一、二标段的产生的具体数额，且珠穆朗玛公路公司所提交的证据也不足以证明以上人员及公司向***或代***所支付的款项仅代表了珠穆朗玛公路公司，故***就案涉工程二标段所完成的工程造价虽可确认，但现有的证据无法证实珠穆朗玛公路公司就案涉工程二标段向***已（代）付款项的具体数额，作为主张超付工程款的珠穆朗玛公路公司应承担举证不能的不利后果。珠穆朗玛公路公司主张超付工程款294万元的数额无事实和法律依据，本院对珠穆朗玛公路公司该诉求及支付294万元为基数的6%资金占用利息的上诉请求依法不予支持。另，因案涉工程二标段的造价鉴定产生的7万元司法鉴定费，根据诉讼费缴纳管理办法的规定也应由珠穆朗玛公路公司自行承担。

二、珠穆朗玛公路公司是否欠付***工程款82.305万元及损失费的认定问题；因案涉工程一、二标段的已（代）付工程款存在混同支付的事实，以及***提交的证据无法证实其所完成的案涉工程一标段工程量造价及因珠穆朗玛公路公司违约造成了***经济损失费171.5811万元，根据谁主张谁举证的原则，***亦承担举证不能的不利后果，本院对***要求珠穆朗玛公路公司支付欠付工程款及因违约造成损失费的上诉请求依法不予支持。

三、70万元保证金是否退还的认定问题；一是珠穆朗玛公路公司提交的人工、机械、管理人员转款名册、付款总表转账明细等证据能够证实张某2、朱莉、张某、郭某、马某、珠穆朗玛公路公司、西藏祥瑞路桥建设有限公司向***及代***支付了民工工资、机械租赁费、运输费、油料费等547.9027万元的事实，但该款中并不包含西藏祥瑞路桥建设有限公司向曾某转款的20万元和张某向***转款50万元，共计70万元。二是结合所涉70万元的转款时间以及***认可收到的547.9027万元中所涉转款人员和收款人员中有西藏祥瑞路桥建设有限公司、张某、曾某，该三人参与了案涉工程款的收支事宜。三是***对于所收到的70万元除该款包含在已收款项547.9027万元中外并未作出其他合理解释，基于以上情形，可推定西藏祥瑞路桥建设有限公司向曾某转款的20万元和张某向***转款的50万元属案涉工程退还的保证金，故***要求珠穆朗玛公路公司退还70万元保证金的诉请无事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人珠穆朗玛公路公司与上诉人***上诉人请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百四十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费63,590.89元，由上诉人日喀则珠穆朗玛公路工程有限公司负担30880.00（已预交30320.00）元，由上诉人***负担32710.89（已预交27110.89）元。

本判决为终审判决。

审 判 长　次仁永西

审 判 员　王 友 慈

审 判 员　王 冬 梅

二〇二二年四月四日

法官助理　朗　　加

书 记 员　索朗旦巴