***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁05民终188号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年8月19日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：黄庆、田梅花，北京市京师（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月30日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县杨和镇。

委托诉讼代理人：高静，北京市盈科（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：中卫市交通运输局，住所地宁夏回族自治区中卫市新区府后路。

负责人：冯建军，系该局局长。

原审被告：李海波，男，1983年4月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

委托诉讼代理人：卜丽琴，北京市盈科（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审被告：黑龙江省华龙建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县虹桥路虹桥颐居苑6号公寓楼112室。

负责人：陈洪亮，系该公司总经理。

原审被告：黑龙江省华龙建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区利民开发区中山路北侧。

法定代表人：迟宏光，系该公司董事长。

二原审被告共同委托诉讼代理人：王某华、马新，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、中卫市交通运输局（以下简称中卫交通局）及原审被告李海波、黑龙江省华龙建设有限公司宁夏分公司（以下简称华龙公司宁夏分公司）、黑龙江省华龙建设有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月15日依法公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人黄庆，被上诉人***及其委托诉讼代理人高静，原审被告李海波的委托诉讼代理人卜丽琴，原审被告华龙公司宁夏分公司及华龙公司的共同委托诉讼代理人王某华到庭参加诉讼，被上诉人中卫交通局经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判***在一审判决第一项的范围内共同承担支付责任，中卫交通局在未付工程款范围内对一审判决第一项承担付款责任，或将本案发回重审；2．一、二审案件受理费由***、中卫交通局负担。事实和理由：***与李海波系合作（伙）关系，并非雇佣关系，***系涉案合同的当事人，应当承担付款责任。中卫交通局作为涉案工程的发包人，应当对涉案工程款的支付情况进行举证，一审中卫交通局未出庭导致案件事实未查清。一审将华龙公司及华龙公司宁夏分公司认定为“发包人”扩大了发包人的范围，损害了实际施工人***的权益。

***答辩称，李海波与***系雇佣关系，李海波将其承包的案涉工程转包给***施工，因李海波出差不在本地，遂让***代其与***签订《中卫市荒草湖工程承包合同》（以下简称《承包合同》），该合同直接约束李海波与***。且已付工程款均由李海波向***支付。***认可***与***通话录音的真实性，录音中***多次提到其受雇于李海波，***表示知道***“是个打工的”，以上能够印证***明知***与李海波系雇佣关系的事实。***作为雇佣人员，按李海波指示工作，对中卫交通局是否付清工程款不知情。

李海波述称，***系李海波雇佣人员，李海波授权***与***签订《承包合同》，***不应承担合同相应的权利以及义务。李海波从华龙公司宁夏分公司、华龙公司分包案涉工程，并签订承包合同，中卫交通局非合同相对方。

华龙公司宁夏分公司、华龙公司述称认可一审判决结果。

中卫交通局未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令***、李海波、华龙公司宁夏分公司、华龙公司、中卫交通局支付***工程款38万元；2．判令***、李海波、华龙公司宁夏分公司、华龙公司、中卫交通局支付***违约金18.24万元（按照年息6％自2015年1月1日暂算至2019年1月1日，并将该费用算至被告实际支付之日）；3．本案诉讼费等费用由***、李海波、华龙公司宁夏分公司、华龙公司、中卫交通局负担。

一审法院认定事实：2014年2月19日，经中卫交通局招标，华龙公司中标迎水桥镇荒草湖农村公路工程（一合同段）。2014年3月17日，中卫交通局与华龙建设公司签订《合同协议书》约定：本项目位于迎水桥镇，全长5.257公里，四级水泥路，合同价3217450元，工期为138日。2014年4月30日，华龙公司（甲方）与李海波（乙方）签订《中卫市迎水桥镇荒草湖农村工路工程承包合同》1份，约定：1．工程概况，本工程位于中卫市沙坡头区，在路基上浇筑混凝土以及混凝土面上做彩艺面层，工程内容为迎水桥镇荒草湖农村公路工程一合同段路面工程（含人工、机械、模板、浇筑、振捣费用，面层压花，养护、切缝、清洗等）。2．工程承包范围，本工程属包工包料（除浇筑混凝土沙子、石子、水泥由甲方提供），乙方按业主及甲方选定的颜色、模具型号、定货。甲方选定的颜色、模具确定后不能更改，乙方按图纸和甲方的意见采购合格的工程材料，以确保工程质量，甲方如在已选定的颜色、模具后变更颜色和型号，应赔偿乙方因此而造成的损失。颜色号、脱模粉号、模具型号、面积要求按富民路已完工的压花路面颜色、脱模粉号、模具型号为准；3．工程造价及付款方式：浇筑混凝土每平米15元，做彩艺面层每平米28元。暂定26000平方米，最终工程造价结算按实际施工面积乘以平米单价结算（不含税）。付款方式：乙方材料进场，开始施工后付暂定总价为20％，工程施工至总量一半时，再付暂定总价35％，工程全部完工后，经验收合格一次性付清；4．开工时间2014年6月25日，峻工时间2014年8月30日。合同还对技术质量保证、施工及质量保证、违约责任等进行了约定。上述合同签订后，李海波雇佣的***以***的名义（甲方）将李海波从华龙公司承包的工程整体转包给***（乙方）实际施工并于2014年6月25日签订了《承包合同》，约定：工程造价及付款方式：浇筑混凝土每平米14元，做彩艺面层每平米27.50元。暂定26000平方米，暂定价108万元，最终工程造价结算按实际施工面积乘以平米单价结算（不含税）。付款方式：乙方材料进场，开始施工后付暂定总价20％，工程施工至总量一半时，再付暂定总价30％，工程全部完工后，经初验合格付总暂定价的20％，剩余30％，待工程竣工验收合格一次性付清；开工时间2014年6月25日，竣工时间2014年8月30日。合同对工程概况、工程承包范围、技术质量保证、施工及质量保证、违约责任等的约定与李海波和华龙建设公司签订的承包合同约定的事项一致。合同签订后***进行了施工，在混凝土浇筑工程施工过程中，因中卫交通局停工，***为减少租用设备产生的损失撤走了搅拌设备，后李海波自行购买了部分混凝土拉运至案涉工地，由***进行拆卸并完成了后续的工程项目。***在施工期间，李海波以现金支付***工程款52万元（包括中卫交通局直接支付的现金部分），李海波于2016年6月26日用一辆车抵顶***工程款18万元，共计70万元。***要求李海波、***结算支付工程款，但李海波、***未与***结算付款。2016年12月30日，华龙公司（甲方）与李海波（乙方）对实际完成的工程量进行了结算，形成《李海波中卫市沙坡头区迎水桥镇荒草湖农村公路工程一合同段路面工程决算单》，其内容为：乙方完成工程内容如下：1．完成工程金额111.80万元；2．应支付给乙方总金额111.80万元；甲、乙双方都对以上完成工程金额确认无误。本次决算金额为111.80万元，甲方已经支付给乙方工程总金额1117826元，剩余174元乙方自愿放弃。李海波收到工程款后，一直未向***结算支付剩余工程款。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案建设工程施工时间发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。华龙公司从中卫交通局处承包迎水桥镇荒草湖农村公路工程一合同段公路工程后，将荒草湖农村公路工程一合同段路面工程分包给没有施工资质的李海波，李海波将承包的工程又转包给***实际施工并由***与***签订承包合同，双方形成的建设工程施工合同关系属于对建筑工程分包的行为，上述工程承包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***按照合同约定完成了施工，华龙公司与李海波形成的《李海波中卫市沙坡头区迎水桥镇荒草湖农村公路工程一合同段路面工程决算单》表明华龙公司与李海波对荒草湖路面工程进行了验收，华龙公司与中卫交通局对荒草湖公路工程未整体验收结算并不影响李海波作为直接向***转包工程的合同当事人应当承担的责任，故李海波有义务依据上述法律规定对***实际完成的工程量承担支付责任。对于***实际完成的工程价款的数额问题，***与***签订的合同约定浇筑混凝土每平米14元，做彩艺面层每平米27.50元，单价共计41.50元，而依据华龙公司与李海波结算情况可以核算出案涉工程面积为26000平米［111.80万元÷（15＋28）元／平米＝26000平米］，故***完成的荒草湖路面工程价款应为107.90万元（26000平米×41.50元／平米），核减***、李海波认可的已付工程款70万元，李海波还应向***支付工程款37.90万元。故对于***主张38万元工程款的诉讼请求部分予以支持。对于违约金的问题，华龙公司与李海波在2016年12月30日结算并将工程款付清，李海波、***在收到工程款后应及时向***付清工程款，拖延至今未付应承担违约责任，该责任以欠付的工程款37.90万元为基数自2016年12月31日开始按年利率4.75％的标准计算支付至工程款付清止，***主张的违约金数额超过上述数额和标准的部分不予支持。对于***要求华龙公司、中卫交通局承担支付责任的诉讼请求。虽然华龙公司违法分包案涉工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的禁止性规定，但《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十七条规定仅针对违法分包、非法转包导致工程质量问题，由总承包单位和接受分包的单位向发包人就工程质量承担连带责任，不适用于工程款支付的情形。同时，***与华龙公司之间未形成合同关系。因此，***突破合同相对性要求华龙公司对工程款承担支付责任的诉讼请求不能成立，不予支持。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案中违法分包人华龙公司已与李海波对案涉工程的工程款进行了结算并向李海波足额支付了工程款，因李海波收取工程款未向***支付引起了本案纠纷，所以不应当依据该条规定判决中卫交通局承担责任。故该诉讼请求不符合法律规定，不予支持。对于***要求华龙宁夏分公司承担支付工程款责任的诉讼法请求。经核，华龙公司不是荒草湖公路工程的合同当事人，其与案涉工程没有关系，故***要求该公司承担责任没有事实根据和法律依据，不予支持。对于***要求***承担支付工程款责任的诉讼请求。经核，***并未提交李海波与***系合伙关系的相关证据，而***提交的其与***的通话录音能够证明***明知***与李海波系雇佣关系，且李海波在庭审时认可***系受雇于其、代表其与***签订了承包合同，但故认定李海波与***系雇佣关系，***与***签订案涉工程承包合同的行为系代理行为，该合同直接约束***与李海波，***作为被代理人不承担相应的责任。***要求***承担支付责任的诉讼请求与查明事实不符，不予支持。对于***辩解其只是受雇于李海波负责案涉工程施工，在李海波的授权下对外以自己的名义实施行为，其与李海波并不是合伙关系，不应承担责任的辩解意见成立，予以采纳。对于李海波提出***将机械设备撤走后，其自行租用设备搅拌混凝土并拉运，且***没有喷路面工程的两层亮光漆，核减***未施工部分的工程款后，其已超付工程款，不存在欠付***工程款的辩解意见。经核，首先，关于搅拌混凝土的问题，虽然庭审中***认可李海波提供了三天的混凝土，但***提出是因为李海波未能及时提供水泥等材料导致***租用的设备产生了损失，***才撤走了搅拌设备，而李海波庭审中亦陈述因中卫交通局停工，***怕产生损失而撤走了搅拌设备，由此可以认定系李海波的违约行为导致***撤走搅拌设备，故由此而造成的李海波自行搅拌混凝土的事实应视为李海波所采取的补救措施，该费用应当由李海波自行承担；其次，对于路面工程亮光漆的问题，因李海波没有提交证据证明***没有喷路面工程的两层亮光漆的事实。故该辩解意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。判决：一、李海波于判决生效后15日内支付***工程价款37.9万元，并自2016年12月31日开始按年利率4.75％的标准计算支付违约金至37.90万元工程款付清止；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10968元，退回***1544元，由***负担1565元，李海波负担7859元。公告费800元，由***负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，案涉《承包合同》虽系***与***签订，但李海波认可系其委托***签订，结合***与李海波签订的《车辆顶账协议书》能够认定***已收取的70万元工程中18万元工程款系李海波支付，***称其余付款中有部分款项系***支付无证据佐证，故***主张李海波与***系合作（伙）关系，因不能提供相应证据证实，应承担举证不能的不利后果。一审法院综合以上情形认定案涉工程系李海波转包于***正确。中卫交通局经合法传唤未到庭参加诉讼视为对其权利的放弃，但根据在案证据能够认定华龙公司已与李海波对案涉工程的工程款进行了结算，并向李海波足额支付了工程款。故本案事实清楚，一审判决并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6985元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕　　广　　飞

审 判 员　   　 刘琦

审 判 员　   　 刘晶

二〇二二年三月二十二日

法官助理　    王娜娜

书 记 员　    刘思涵

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。