***军建劳务有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖16民终2486号

上诉人（原审被告）：***军建劳务有限公司，住所地安徽省***周集镇。

法定代表人：何德军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙敏，上海欧瑞腾（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余新安，安徽永恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月7日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：赵贺义，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。

原审被告：黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区城安街**。

法定代表人：田景波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆洋，该公司办公室副主任。

原审被告：安徽省交通控股集团有限公司，，住所地安徽省合肥市高新开发区望江西路**

法定代表人：项小龙，该公司董事长。

上诉人***军建劳务有限公司（以下简称军建公司）与被上诉人***，原审被告黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司、安徽省交通控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2021)皖1622民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

军建公司上诉请求：1、依法撤销安徽省蒙城县人民法院（2021）皖1622民初2406号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人系涉案工程实际施工人属事实认定错误。在一审庭审过程中,被上诉人本人回答上诉人代理人关于双方口头约定的表述，可以明确的得出涉案工程由上诉人军建公司承接，但本案中军建公司仅承接涉案工程的劳务部分且被上诉人单方至少认可给军建公司10万元好处费的事实。因此，上诉人与被上诉人应当属于劳务合同关系或者合伙关系，并不存在被上诉人系整个案涉工程实际施工人的法律条件。上诉人与原审被告黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司签订有《建筑施工劳务合同》可以证明，且该合同仅约定劳务施工。其次，被上诉人提供的各项证据、证人证言均对被上诉人自认的上诉人或上诉人负责人何德军垫付、代付金额未进行任何举证，法院也未进行查明，被上诉人提供的证据11实际为其开庭前临时制作，各项自认金额均系被上诉人临时拼凑来对应其诉请金额。最后，对于被上诉人提供证人证明的各项代付金额，原本均是属于上诉人自身依约支付给聘请的各个班组的费用。上诉人通过与作证证人的沟通，认为被上诉人采取欺骗的手段哄骗证人作出与实际不符的证人证言。现一审法院认定被上诉人系涉案工程实际施工人属事实认定错误。二、即使现一审法院认定被上诉人系涉案工程实际施工人正确，但其认定的未付工程款具体数额为155万元的结论错误。首先,从被上诉人本人的回答中，上诉人与被上诉人约定有十万元的居间费，现一审法院在认定未付金额时，应当扣减该10万元，一审法院并未扣减该费用。其次，被上诉人各项自认金额均系被上诉人没有逻辑的拼凑，来满足被上诉人的诉讼请求。现一审法院对于被上诉人各项自认金额的数额是否合理以及来源并未审查，仅依据被上诉人自认金额进行计算，恰恰得出了符合被上诉人拼凑结果的认定，这是错误的。最后，被上诉人在庭审中存在虚假陈述，理由如下：被上诉人自2019年4月1日立案起诉上诉人，案件历经原审、原二审、现一审，其自2019年4月1日的原一审起诉状就明确诉讼请求一为依法判令被告一向原告支付工程款155万元及利息。可见，被上诉人认为欠付工程款自2016年4月11日就一直为155万元。但上诉人在2020年1月22日，向被上诉人名下银行卡转账笔34万、一笔7万元，合计转账41万元给被上诉人。庭审中上诉人向被上诉人称述该41万元款项已支付的事实，但被上诉人一直未认可。以上，即使现审法院认定被上诉人系涉案工程实际施工人正确，但其认定的未付工程款具体数额也应当扣减51万元后为104万元。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上撤销安徽省蒙城县人民法院(2021)皖1622民初2406号民事判决书,依法改判或发回重审。

***辩称：一审认定事实清楚，***为实际施工人，我方自认金额中已经去除上诉人支付的34万元，被上诉人一审起诉金额起诉时只是注明，另欠变更款50万元，但在一审起诉中，在诉求中并未计算该50万。好处费就是所谓的转包费10万元，已经在我们自认金额中予以扣除。上诉人所述的7万元现金为虚假，其真实的情况为该7万元是被上诉人指示交付，7万元是转给姓侯的。我方在2014年3月跟何德军谈的转包问题，没有转包书面合同，我给何德军谈的他拿十万元走，这个活就和他没关系，后面就是我正常干活，干活的过程中前期我们垫了一两百万，从2014年三、四月开始干活，八月左右才付的工程款，前期都是我垫的款，所有的机械、设备、人工都是我找的，只有高志伟是何德军介绍过来的，是2015年元月才过来，我们的技术员回家有事了，何德军帮我介绍的高志伟，这个活其他人员都是我组织的，与何德军没有任何关系。何德军在2014年10月到2015年1月让李新鼎来工地，让他起监督作用，工资是我与他结算的，最后从工程款中扣。就这样干到最后，中间我还因为工资、租赁机械费的问题被投诉和起诉过。何德军转给我的34万元包含在我认可的工程款里，7万元也是我认可的款项，是我让何德军给老候的石灰款，但是给没给我不清楚，但是我已经作为已付款算在4274425元里面了。

黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司辩称：一审法院认定我公司不承担任何责任是正确的，现***针对一审判决并未上诉，上诉人在上诉过程中也仅是要求驳回***对其的诉讼请求，根据不告不理的原则，目前本案中我公司不承担责任的事实和法律关系已非常清楚，该案目前所涉及的仅是上诉人和被上诉人之间的款额支付问题，与我公司之间不存在直接的法律关系，因而在二审中应当可以确认我公司不应当再承担任何责任。事实上我公司已向何德军方支付的工程款为9644250.6元，同时一审法院认定我司支付原告工程款835287元与我司的陈述不符，我司一直陈述给付原告的款额是应何德军的要求所支付给何德军方的工程款额，我司与***之间不存在直接的法律关系，综上，我们请求二审法院判决我司对***不承担任何责任。

***一审诉讼请求：一、依法判令被告一、二共同向原告支付工程款155万元及利息288365元(以155万为基数,按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.75%、自2016年4月11日暂计算至2020年3月10日;后期按上述标准计算全所有款项付清之日);合计1838365元；二、被告三安徽省交通控股集团有限公司在欠付工程款范围内向原告承担责任；三、本案诉讼费、保全费等由被告承担。

一审认定事实：2014年交通集团公司作为发包人,将济祁高速公路利淮段路基工程发包给龙建路桥公司，龙建路桥公司承包后,将涉案工程分包给军建劳务公司，2014年5月21日军建劳务公司与济祁高速利淮段路基工程第一合同段项目经理部（即龙建路桥公司）签订黑龙江龙建路桥公司土方工程施工劳务合作协议书，工程实行单价承包，单价见工程量清单（附件1计工程量合计金额9203900元），施工期间单价不予调整。军建劳务公司将上述工程转包给***。***组织人员完成了施工。2016年4月11日项目部复核人员、工区复核人员及***在二工区工程量确认单上签字确认二工区工程价款为9425823元。截止到2016年5月11日龙建路桥公司向军建劳务公司、何德军个人和***军旭商贸有限公司支付土方二工区工程款8681824元，军建劳务公司认可实际支付金额为9644250.6元。军建劳务公司、何德军和***军旭商贸有限公司支付原告工程款1521000元；龙建路桥公司支付原告工程款835227元；何德军代付土方运输费、宝马租金及工资、压路机租赁费等合计1245171元；原告自认何德军垫付的其他费用为4274425元。涉案工程于2016年12月1日竣工验收，同年12月30日通车使用。

上述事实，有当事人提供的收条、银行流水、电话录音等证据及当事人陈述等在卷佐证，予以认定。

一审法院认为，结合原告提供的工程量确认单、收条、银行流水、证人证言及当事人当庭陈述等，可以确认原告***是案涉济祁高速利淮段路基工程第一合同段二工区土方工程的实际施工人。军建劳务公司将案涉工程转包给***，未签订转包合同，庭审中军建劳务公司陈述***与军建劳务公司口头约定案涉款项由军建劳务公司保留10%，未向法庭提供充分证据且被告不认可，不予支持。故军建劳务公司应按照2016年4月11日工程量确认单确定的工程价款9425823元给付***工程款。原告自认何德军垫付的其他费用为4274425元，予以支持。综上，军建劳务公司应支付给***的剩余工程款为9425823元-1521000元-835227元-4274425元=1550000元。关于利息，根据相关法律规定，案涉利息应自案涉工程交付之日按照同期同类贷款利率计算，结合案涉工程2016年12月1日竣工验收，同年12月30日通车使用，应认定2016年4月11日案涉工程已经交付。原告主张利息自2016年4月11日开始计算，予以支持，故军建劳务公司应自2016年4月11日开始按照同期同类贷款利率承担工程款利息。原告主张龙建路桥公司支付工程款及利息，未提供充分证据，结合庭审中查明的龙建路桥公司已经向军建劳务公司支付完毕，故对原告的该主张不予支持。原告主张交通集团公司在欠付工程款范围内向原告承担责任，未向法庭提供交通集团公司就案涉工程尚欠工程款的证据，结合庭审中查明的龙建路桥公司已经向军建劳务公司支付完毕，故原告的该主张不予支持。驳回原告的其他诉讼请求。本案保全费5000元由***军建劳务有限公司负担。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告***军建劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告***工程款155万元及利息（按照同期同类贷款利率从2016年4月11日开始计算到还清款之日止）；二、被告***军建劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告***保全费5000元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21345元，由被告***军建劳务有限公司负担。

军建公司、***二审补充提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证，就双方争议证据中所涉及的实际施工人的认定、已付款数额问题，本院在以下论述中综合评判。

除应从***工程款中扣除的已付工程款数额外，本院查明的基本事实同一审。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审认定***构成实际施工人是否正确，如构成，认定欠付工程款数额是否正确。关于实际施工人的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为，施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体，是无效施工合同当事人。本案中，***为证明其实际施工人身份，举证了案涉工程工程量确认单，军建公司、何德军对其的付款记录，李新鼎、曹新彬、周维和、何辉等在案涉工程中参与相关管理及施工人员的证人证言以及施工中相关支付凭证等证据，上述证据相互印证，能够证明军建公司将案涉工程包给***，由***负责实际施工的事实，一审法院认定***为实际施工人正确。

关于欠付工程款数额的问题。军建公司与***之间的关系已如上述，案涉工程付款条件也已经成就，军建公司应向***支付下欠工程款。就工程款的欠付数额问题，二审中，经本院组织双方当事人多次举证、质证，根据军建公司举证的付款明细，***对其中军建公司代其对外支付的工程款4150152元，直接或委托支付给其个人工程款2855227元，总计7005379元无异议，本院予以认定；除外款项，军建公司所举证据不足以证明实际支付了该部分款项或所付款项与案涉工程的关联性，本院不予认定。一审中，***自认其直接收到的款项为2356227元（1521000元+835227元）；军建公司、何德军代付5519596元（1245171元+4274425元）。***一审中认可的直接收到的款项与二审查明的2855227元差额为499000元，该部分款项应计入已付工程款；因查明的军建公司代付款项总额小于***一审自认的数额，该部分款项按一审***自认数额予以认定，为5519596元；综上，军建公司尚欠***工程款1051000元（9425823元－2855227元－5519596元）。关于利息的问题。军建公司并非本案发包人，并不必然因工程的竣工交付实际获益，案涉工程双方当事人也没有结算，本案欠付工程款利息从***起诉之日即2020年4月1日起算为宜。综上，军建公司的上诉请求、理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省蒙城县人民法院(2021)皖1622民初2406号民事判决；

二、***军建劳务有限公司于本判决生效之日起10日内给付***工程款1051000元及利息（利息以1051000元为基数，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年4月1日起至付清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21345元，由***军建劳务有限公司负担14473元，***负担6872元；保全费5000元，由***军建劳务有限公司负担。二审案件受理费18795元，由***军建劳务有限公司负担12744元，***负担6051元。

本判决为终审判决。

审 判 长　安翠香

审 判 员　王艳东

审 判 员　黄战营

二〇二一年九月二十九日

法官助理　高辛冉

书 记 员　李遨宇