江苏中茂包装科技有限公司与江苏恒丰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏02民终5263号

上诉人江苏中茂包装科技有限公司（以下简称中茂公司）因与被上诉人江苏恒丰建设集团有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初9913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中茂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审没有查清违约主体，其在一审中主张单方解除合同并赔偿工期延误违约金，但一审对其是否有权单方解除以及逾期损失均未查清。事实上，恒丰公司已经丧失履约能力，构成根本违约。2.恒丰公司2015年4月30日发函表明在2015年4月19日开始停工，说明涉案工程未完工系恒丰公司故意停工导致。合同对于双方工期违约责任分别作了约定，一审应当分别进行判断认定，而不是以无法认定恒丰公司存在违约行为免除工期延误责任。涉案工程已逾期四年，故应认定恒丰公司以其行为表明不履行合同主要义务，按约仅能取得70%的合同价款。3.一审中双方提交的地基基础验收报告所载验收时间不一致，一审查明恒丰公司通知其于2016年7月14日对整改项目进行验收而其未予验收，但一审就相关证据没有进行质证，该事实缺乏证据证明。4.涉案工程未完工，依法应当对工程质量进行鉴定。其以工程质量不合格抗辩支付工程款，但一审未对其释明是否需要申请鉴定。从宜兴监察大队下发的限期整改通知单来看，工程确实存在质量问题。5.一审未判决恒丰公司开具增殖税专用发票，既违反合同约定，也造成了国家税收的流失。6.一审虽然判决解除合同，但未确认解除合同的时间。同时，合同约定的工程款付款时间仍然有效，一审认定其在判决生效后十日内付款，违反了合同约定。7.鉴定报告书无鉴定人员签名，鉴定程序违法；鉴定报告书无鉴定原理和方法，鉴定意见实体内容错误；部分内容如为砌筑砌体，不可能存在构造柱、梁、模板的工程量，鉴定意见内容虚假。8.一审判决恒丰公司归还五套图纸实为强人所难，因为工程图纸系其专有，恒丰公司无法从其他途径获得，即便持有图纸也不齐全。9.恒丰公司一审未交纳反诉费，故对反诉请求应不予受理。鉴于一审反诉费未按规定交纳，其二审诉讼费也应参照办理。10.恒丰公司没有预交鉴定费，依法不应认定鉴定报告的效力。11.一审诉讼费计算有误，应予纠正。12.恒丰公司已收到工程款57700元。

恒丰公司二审辩称：1.按照施工合同对方要付合同价的20%即52万元，但是中茂公司付不出来。签补充协议时，虽然按照施工合同算有延期，但中茂公司后来在基础验收报告上签字盖章，也说明对前面的事情都认可。2.施工中，其把模板、钢筋都扎好之后，开始浇筑混凝土，中茂公司采取断电措施，要其找监理来，因为中茂公司没有支付监理费，监理不同意到场，中茂公司也不让继续施工。3.后来监理看了认为质量可以，监察大队也没有提出问题，在2016年6月其向中茂公司发函，表明已经整改到位，要求验收。4.钢管模板和工人都还在现场，还要支付租金和工资，后来其把钢管拖走，大概到2016年夏天基本上都撤走。

中茂公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方2014年11月20日签订的建设工程施工合同及补充合同；2.恒丰公司归还项目所涉及的6套图纸（包括编制竣工图所需图纸）；3.恒丰公司赔偿违约金损失1902457.6元（按照合同约定的每天万分之四，自2016年8月21日计算至2020年6月8日）；4.恒丰公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：其在2014年11月20日与恒丰公司签订了一份建设工程施工合同，将辅助车间土建工程发包给恒丰公司，合同固定总价为2666000元，合同约定待建项目工期为2014年12月20日至2015年7月20日，工期210天。但合同签订后，恒丰公司迟迟没有按约施工、竣工，故双方又于2015年3月15日签订了补充协议，重新约定了工程的竣工时间，即在2016年8月20日为新的竣工交付时间。根据建设工程施工合同7.5.2条约定，“工期延误一天，恒丰公司应支付固定合同总价的万分之四违约金”，期间虽经多次催促，但截止至诉讼之日，恒丰公司都没有将发包工程交付。

恒丰公司一审辩称：对中茂公司提出的要求不认可，按照法律法规，监理没到场其就没法施工，工期延误等损失不认可；同意解除合同；施工图纸究竟是中茂公司交付还是其到设计院打印，已经不清楚了。 恒丰公司向一审法院提起反诉请求：1.依照鉴定机构鉴定出的现有工程量970880元为准，要求中茂公司立即支付；2.诉讼费、鉴定费由中茂公司承担；3.中茂公司承担钢管租金、五大类人员的工资。事实和理由：合同签订后，中茂公司以不正当理由使其无法正常施工，多次停工，做到正负零后停工。停工三个月，其施工人员全部撤场，后经双方协商后继续施工，等做到浇楼板面时，中茂公司突然不让施工，停掉电源，为了要施工还报了警，也没有解决施工用电，监理也没人管了。经和桥建设局负责人通知说，监理不到场管理不能继续施工，施工是违法的，于是停工，至今造成了极大的损失。 中茂公司一审辩称：1.要求其承担付款义务的前提条件是恒丰公司应就未完工程中存在的质量问题履行返工和维修义务。2.要求驳回恒丰公司的第二项诉请。3.造成工期延误主要原因在恒丰公司，故请求驳回第三项诉请。

一审法院确认如下事实： 双方于2014年11月20日签订建设工程施工合同一份，将中茂公司的辅助车间土建工程发包给恒丰公司，合同固定总价为2666000元（承包人工程量清单报价2503838元，经协商发包人补偿承包人162162元，包括与本合同有关的税金、规费等等），合同约定待建项目工期为2014年12月20日至2015年7月20日，工期210天。合同签订后，恒丰公司开始施工，2015年3月15日，双方及监理公司、设计单位共同验收，已施工部分质量均合格。2015年3月15日，双方签订补充合同一份，重新约定了分期付款方式为屋面完工后付款200000元等等。补充合同签订后，恒丰公司继续施工。后因中茂公司以工程存在质量问题为由对工地断电，双方发生矛盾，双方于2016年3月7日向公安机关报警，致使工地停工，至今工程尚未完工。2016年7月14日，恒丰公司通知中茂公司对整改项目进行验收，但中茂公司未予验收。中茂公司至今未支付过恒丰公司工程款。庭审中恒丰公司认可收到5份图纸。 一审中，根据恒丰公司的申请，法院委托江苏建协工程咨询有限公司对已建工程造价进行鉴定，该机构于2020年5月29日出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定意见为：工程鉴定价为970880元（其中辅助车间土建工程808718元）。争议部分162162元为合同中“经协商发包人补偿承包人”的金额，因是双方的约定，故由法院依据相关法律判定。 上述事实，有合同及补充合同、验收报告、函件、司法鉴定报告书及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，建设工程施工合同承包人进行工程建设，发包人应支付价款。双方均同意解除建设工程施工合同及补充合同，法院予以确认。中茂公司提供的涉及工程的图纸，因合同已解除，故应归还给中茂公司，但恒丰公司仅认可收到5份图纸，故该5份图纸应予归还。案涉工程未能完工，致使合同解除，原因在于中茂公司在施工中断电、未予配合验收等原因，并非恒丰故意停止施工或拖延工期，故无法认定恒丰公司存在违约行为，中茂公司提起的延期完工违约金诉请，法院不予支持。 关于工程价款，根据鉴定报告，工程鉴定价为970880元，其中辅助车间土建工程808718元，因合同约定的补偿款162162元为全部合同正常施工完毕的补偿款，且包括税金、规费等，鉴定价808718元也已包括税金、规费等，故工程款只能按808718元计算，补偿款不应再予计算。因中茂公司未能提供工程存在质量问题的依据，经法院口头释明后也未提起质量鉴定，故中茂公司就工程款提出的质量抗辩主张，法院不予支持，恒丰公司有权主张工程款。恒丰公司反诉请求中的钢管租金、工人工资等损失，证据不足且因尚未发生，故法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十条的规定，作出判决：一、中茂公司与恒丰公司签订的建设工程施工合同及补充合同解除。二、恒丰公司于判决发生法律效力之日起十日内归还中茂公司工程图纸5套。三、中茂公司于判决发生法律效力之日起十日内支付恒丰公司工程款808718元。四、驳回中茂公司的其他本诉诉讼请求。五、驳回恒丰公司的其他反诉诉讼请求。

本院认为： 一、关于违约责任的主体。从一审查明的情况看，涉案工程停工以及最终合同解除的主要原因在于中茂公司以工程存在质量问题进行断电，但中茂公司在一审中经法院释明未能就工程质量问题作进一步举证，且中茂公司经恒丰公司通知对整改项目验收而未予验收，故本案证据尚不足以证明恒丰公司存在故意停工或拖延工期的违约行为，一审未予认定恒丰公司构成违约、无需承担违约责任，并无不当，本院予以确认。 二、关于合同的解除时间。中茂公司起诉主张解除合同，恒丰公司在一审2020年6月9日的庭审中也明确表示同意解除合同，因此双方合同的解除时间应为2020年6月9日。一审对合同的解除时间未予明确，本院予以纠正。 三、关于支付工程款的条件。虽然补充合同有付款进度的约定，但双方的合同已因无法继续履行而解除，中茂公司也未就其工程质量抗辩进行充分举证，故补充合同的付款进度约定已无法适用。一审按照司法鉴定确定的已完工程造价结算双方的工程款，亦无不当，本院予以确认。 四、关于鉴定报告。一审法院委托的鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定报告书加盖了鉴定机构和鉴定人员的执业印章，并载明了鉴定依据、鉴定原则、鉴定方法等，中茂公司在一审中对该鉴定报告书的真实性亦无异议，因此该鉴定意见可以作为定案依据。中茂公司二审中对该鉴定意见所提的异议不能成立，本院不予采信。 五、关于57700元的收条。恒丰公司对该收条的真实性并无异议，称没有实际收到款项，但无证据证明。即便按照恒丰公司解释所称系中茂公司要求恒丰公司对正负零以下质量问题进行整改，其为了继续施工而出具该张收条，也说明双方以恒丰公司承担该57700元而免除其对正负零以下质量问题的整改。据此，该57700元应作为中茂公司的已付款予以扣除，本院据此调整中茂公司应付恒丰公司的工程款为751018元。 六、关于发票的开具。因中茂公司在一审中未就此提出抗辩，一审未予理涉并无不当，中茂公司可就此另行处理。 七、关于图纸的归还。中茂公司一审的诉请包括要求恒丰公司归还项目所涉图纸，一审判决恒丰公司归还五套图纸，现中茂公司上诉又称恒丰公司无法从其他途径获得图纸，明显与其一审的诉请相悖，本院不予采纳。 八、关于中茂公司对鉴定费、诉讼费的异议，本院经审查均不能成立。 综上，鉴于二审中的新证据，中茂公司的部分上诉意见成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

本院二审对一审查明的事实予以确认。 二审补充查明：1.中茂公司一审起诉主张解除合同，恒丰公司在一审2020年6月9日的庭审中也明确表示同意解除合同。2.一审委托所作的鉴定报告加盖了鉴定机构的执业印章和鉴定人员的执业印章，鉴定报告中载明了鉴定依据、鉴定原则、鉴定方法和鉴定结论等，中茂公司一审中对该鉴定报告的真实性无异议。3.中茂公司提供了一张恒丰公司出具的收条，载明收到工程款57700元。恒丰公司质证称，其是打了一张57700元的收条，但实际没有收到钱，当时做到正负零以上，中茂公司说正负零以下有质量问题，要进行整改，否则不让继续施工，其因为着急施工，就打了这张收条，中茂公司才同意就正负零以下的部分进行验收。 以上事实，有收条、鉴定报告及当事人陈述予以证实。

一、维持宜兴市人民法院（2019）苏0282民初9913号民事判决主文第二项； 二、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初9913号民事判决主文第一、三、四、五项； 三、江苏中茂包装科技有限公司与江苏恒丰建设集团有限公司签订的建设工程施工合同及补充合同于2020年6月9日解除； 四、江苏中茂包装科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏恒丰建设集团有限公司工程款751018元； 五、驳回江苏中茂包装科技有限公司的其他本诉请求； 六、驳回江苏恒丰建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费21900元，财产保全费5000元，由中茂公司负担；一审反诉案件受理费减半收取6754元，鉴定费15000元，由恒丰公司负担15811元，由中茂公司负担5943元。中茂公司合计应负担32843元，中茂公司已交纳19064元，其余13779元中茂公司于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。恒丰公司合计应负担15811元，恒丰公司已交纳15000元，其余811元恒丰公司于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。二审案件受理费21900元（中茂公司预交），由中茂公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　林中辉 审判员　　李　杨 审判员　　景　鑫

书记员　　程夫栎