某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤14民终59号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年2月2日出生，住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：罗冬，湖南南舫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年5月7日出生，住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：罗冬，湖南南舫律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：衡南县工程公司。住所地：湖南省衡阳市中山北路369。

法定代表人：蒋安荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄东旋，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：余治坚，男，汉族，1971年10月20日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。

委托诉讼代理人：黄东旋，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年10月15日出生，住广东省惠州市市辖区。

委托诉讼代理人：邓海浪，广东江畔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王嘉华，广东江畔律师事务所律师。

原审被告：余虎，男，汉族，1963年9月15日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区。

原审被告：广东合众顺创房地产开发有限公司。住所地：广东省梅州市丰顺县汤坑镇城南开发区站前路原①号图A幢1、2号。

法定代表人：朱一灏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐福林，广东宏泰（梅州）律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人衡南县工程公司、余治坚、***，原审被告余虎、广东合众顺创房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2021）粤1423民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***、***的共同委托诉讼代理人罗冬，被上诉人余治坚、被上诉人衡南县工程公司的委托诉讼代理人黄东旋，被上诉人***的委托诉讼代理人邓海浪，原审被告广东合众顺创房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐福林到庭参加诉讼。原审被告余虎经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人余治坚、衡南县工程公司支付被上诉人***工程款475000元及逾期付款利息(以尚欠工程款为基数，自2020年5月27日起至款项清偿之日止，按年利率3.85%计付)；两上诉人不承担任何付款责任；三、本案诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一审判决查明事实不清。一、上诉人***与被上诉人余治坚签订的《丰顺万江府6-8栋泥工承包协议书》中的《泥工分项单价》明确约定了上诉人***的承包范围、形式、价格及工程的计算方式及单价等，但在施工过程中，被上诉人余治坚增加了阳台包柱这一施工项目，并与上诉人***约定每个阳台包柱的单价为260元，1479个阳台包柱共计384540元工程款。被上诉人余治坚至今未将该增加工程项目的工程款支付给上诉人***。二、被上诉人余治坚与衡南县工程公司签订的《万江府6-8栋及地下室承包合同》约定的施工范围也不包括1479个阳台包柱，因此被上诉人衡南县工程公司主张其按照合同的付款约定及被上诉人余治坚提交的付款审批表在2021年2月7日前已支付给了被上诉人余治坚94.57%的工程款应不包括1479个阳台包柱的工程款，被上诉人衡南县工程公司应对被上诉人***承担支付责任。三、被上诉人余治坚以丰顺县住房和城乡建设局向原审被告广东合众顺创房地产开发有限公司、被上诉人衡南县工程公司发出的《关于做好万江府小区7栋部分房屋墙体抹灰层问题整改工作的函》为由，至今拒绝与上诉人***结算、支付包括1479个阳台包柱的全部案涉工程款，导致上诉人***无力向被上诉人***支付拖欠的工程款。综上所述，一审判决没有查明被上诉人余治坚无故拒绝与上诉人***结算、支付全部的案涉工程款，且转包人衡南县工程公司、违法分包人余治坚没有将增加的1479个阳台包柱的工程款支付给上诉人***这一事实。故，提出上述上诉请求。

被上诉人衡南县工程公司辩称，一、上诉人***、***将答辩人列为二审被上诉人，诉讼主体有误。一审中，***的诉讼请为:1、判令***向***支付工程款475000元及逾期付款利息。2、***、余虎、广东合众顺创房地产开发有限公司对***应付的款项承担连带责任。在案件审理过程中，一审法院依法追加答辩人作为本案第三人参加诉讼，***并没有变更诉讼请求，要求将答辩人列为共同被告，由答辩人承担责任。法院处理案件的一个原则是不告不理，法院应当根据原告的请求决定请求是否有理，是否予以支持。现***、***将答辩人列为被上诉人明显属于滥列主体，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。二、答辩人将涉案工程发包给余治坚,关于余治坚与上诉人之间的法律关系、权利义务等我方均不知悉。根据最高法院民一庭法官会议讨论，可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，上诉人不能突破合同的相对性原则要求答辩人对其径付任何工程款。三、答辩人已经将涉案应付工程款支付给余治坚，已履行完支付工程款的义务，我司无须再向其他任何人支付任何工程款。

被上诉人余治坚辩称，一、上诉人***、***将答辩人列为二审被上诉人，诉讼主体有误（具体意见与衡南县工程公司一致）。二、答辩人将涉案工程发包给***，关于***与***告之间的法律关系、权利义务等我方均不知悉。上诉人与我方就涉案的工程尚未结算，根据我方单方的结算，答辩人已向***支付工程款17513460元，而实际工程款为17100470元，实际答辩人还多付了412990元给上诉人，因***所承包的涉案工程出现质量问题，衡南县工程公司要求答辩人对该工程进行返修，答辩人为此支付了943750元人工费及材料费，该事实可在(2021)粤1423民初1391号、(2021)粤14民终1974号贾洪洲诉衡南县工程售限公司劳动合同纠纷一案中查证，我方将另案要求***等承担该损失。三、本案处理的法律关系为***因***拖欠其工程款提起的建设工程施工合同纠纷，从上诉人的上诉内容看，上诉人应系对其与答辩人之间应结算的内容持有异议，就此其可以与答辩人进行协商，若协商不成，其可就该结算内容另行寻求途径解决，而不应在法律关系、法律事实都不一致的情况下，径行对答辩人提起上诉。

被上诉人***辩称，一、***、***对对拖欠答辩人的工程款475000元及逾期付款利息应该承担付款责任。从《萬江府工地价格表》和《丰顺万江府(***)班结算单》可以证明，***转包给答辩人的涉案工程包括了1479个阳台包柱，答辩人是根据***的约定进行的工程施工，并已施工完成并进行了结算，作为合同的相对方，***对拖欠的工程款应承担责任，***作为***的合伙人，应承担连带责任。至于余治坚在转包工程给***时是否包含1479个阳台包柱，是否支付阳台包柱款384540元，都不影响***与***承担付款责任。二、余治坚和衡南县工程公司是否拖欠***1479个阳台包柱工程款384540元，请求法庭查明事实，如查实余治坚和衡南县工程公司确实拖欠***1479个阳台包柱工程款384540元，那么余治坚和衡南县工程公司应在欠付工程款384540元的范围内对***拖欠答辩人的工程款承担连带责任。

原审被告广东合众顺创房地产开发有限公司述称，一审判决认定事实清楚，证据充分。一审判决适用法律正确，裁判公正，上诉人的上诉没有事实和法律依据。

原审被告余虎未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面材料。

一审原告***向一审法院起诉请求：1、判令***向***支付工程款475000元及逾期付款利息（利息以475000元为基数，自2020年5月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算至被告付清款项时止），***、余虎、广东合众顺创房地产开发有限公司对***应付的款项承担连带责任；2、诉讼费、保全费由***、***、余虎、广东合众顺创房地产开发有限公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2017年8月9日，被告广东合众顺创房地产开发有限公司与第三人衡南县工程公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定被告广东合众顺创房地产开发有限公司将位于梅州市丰顺县外场地工程、电气工程发包给衡南县工程公司，承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包文明施工，综合单价包干，措施项目费包干，工期拟从2017年8月10日至2020年8月10日，合同总价款为508749202.2元，合同自双方签字、盖章后生效。合同第三部分专用条款约定：质量保证金的金额为合同价款的3%，至本工程结算金额确定后再行扣留。质量保证金的返还时间为：质量保证金待合同约定的保修期满两年后三十天内无息支付。质量保修期从合同工程实际竣工之日算起，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。庭审中，被告广东合众顺创房地产开发有限公司称涉案工程于2019年12月竣工验收。2017年，第三人衡南县工程公司与余治坚签订一份《万江府6-8栋及地下室承包合同》，合同约定工程内容：承包由华诚博远工程技术集团公司所出的建筑、结构等专业图纸内所有内容，包含但不限于垫层、土方回填（地下室顶板标高以下及室内土方回填）、主体结构工程、砌体工程、内外抹灰工程、外立面装修工程（除裙楼）、门窗工程（含防火门、入户门、铝合金窗、商铺门窗）、屋面工程、保温隔热工程、首层大堂及标准层电梯厅装修工程、地下室及公共楼梯及设备间装修工程等。承包方式（包括但不限于）：包工、包料、包损耗、包机械、包临时设施、包安全文明施工、包验收、包检测合格、物价人工上涨等全包方式。承包范围：包含除水电工程、人防设备、电梯工程、消防工程、防水工程、外水外电、燃气工程、园林绿化工程、商铺外立面干挂石材、塔楼外立面部分装饰（除了外墙窗下方ＧＲＣ图案、屋面褐色不锈钢竖条、五层位置下方的花纹造型以外全部为余治坚承包范围）弱电及温泉系统工程以处的所有工程。合同工期从2017年11月7日至2019年6月30日等。签订上述合同后，第三人余治坚与被告***签订《丰顺万江府6-8栋泥工承包协议书》及《泥工分项单价》，约定被告***的承包范围、形式、价格，工程的计算方式及单价等。庭审中，被告***称该份承包协议书是证明其与余治坚签订的合同价格与其与原告签订的合同价格是一致的，并提供一份未经任何人签名确认的《丰顺万江府6-8栋八月、九月各班组人工费结付表》，用于证明余治坚向其支付10%的管理费的事实。2018年6月9日，原告与被告***在一份《万江府工地（泥工）价格表》上签名确认，主要内容为：“标准层：砌砖：7、8栋28元／㎡6栋：29.5元／㎡包柱：300元／个内墙批灰：13元／㎡卫生间坑批灰：26元／㎡（2遍）外墙：56元／㎡裙楼、地下室：砌砖：32元／㎡小砖：0.4元／㎡（实数）内墙批灰：15元／㎡8-6栋首层砌砖、批灰在年底前完成，如因公司原因造成工程完不成而造成损失由公司补工价30元／㎡。付款方法：年底前应付所有工程款80%，剩余的在工程完工后三个月内付清”。后原告组织工人按约进场施工，于2019年底完工，原告与被告***未签订有书面的承包合同。施工过程中，被告***自2018年8月至2020年5月期间通过其账户向原告支付工程款5825000元，由邓先会（余治坚的财务）账户支付2214475元，由余治坚账户支付1500000元，合计支付9539475元。2020年5月27日，丰顺县万江府（***）班的结算单载明的内容为：“砌砖6栋标准层：36856.22㎡×29.5元＝1087258元，7栋、8栋标准层：31516.43㎡×28元＝882460元，一层、二层、负一、负二层：16886.15㎡×32元＝540356元，基础及营销包柱：1507.37㎡×128个×0.4元＝77177元，阳台包柱：1479个×260元＝384540元，内墙批灰：6、7、8栋标准层：224560.85㎡×13元＝2919291元，负一、负二、一层、二层：41835.53㎡×15元＝627532元，外墙批灰：12590㎡×32元＝402880元，外墙贴砖：53585.99㎡×56元＝3000815元，合计：9922309元－22309元＝9900000元，大写：玖佰玖拾万元整另加公司杂工：114475元＝1001475元（应为10014475元）”，案外人胡祖武、龚喜及被告***、***、余虎在上述的结算单中签名并按指捺确认。胡祖武及龚喜为原告聘请的人员。庭审中，被告***对涉案的工程结算单无异议，称之所以未付清工程款的原因是由于原告施工的工程存在质量问题。原告对此有异议，认为原告施工的工程并没有任何质量问题，双方于2020年5月27日对工程进行结算，结算后，被告并未向原告提出过任何质量问题并要求原告进行维修整改的通知，如果被告认为原告的施工有质量问题应由被告举证证明具体损失金额。被告***自认是被告***的合伙人，但被告余虎则自称是万江府项目部的管理人员并非是被告***的合伙人，但未在一审法院指定的期限内向一审法院提供证据予以证明，且第三人衡南县工程公司、余治坚均否认余虎与其有关系。另查明，2020年6月3日，丰顺县住房和城乡建设局向广东合众顺创房地产开发有限公司、衡南县工程公司发出一份《关于做好万江府小区7栋部分房屋墙体抹灰层问题整改工作的函》，主要内容为：“近期，我局陆续接到万江府小区7栋业主投诉，反映该房屋部分墙体抹灰层局部出现问题，接到投诉后，我局领导高度重视，立即安排相关工作人员到现场调查，经核实，业主反映的问题属实。……”。衡南县工程公司于1985年1月24日注册成立，经营范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍及下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。可承担水电设备安装，通风、煤气管道安装等。被告广东合众顺创房地产开发有限公司向一审法院提交的日期为2021年1月15日经衡南县工程公司确认的付款审批表上显示，丰顺万江府项目的合同总金额为613458304.65元，已付总金额为581495945.25元，后被告广东合众顺创房地产开发有限公司于2021年2月7日再次向衡南县工程公司支付1289444.17元，工程款的支付是按照双方合同约定的进度进行支付，合计已支付的工程款为582785389.42元，已付合同总金额的95%，剩余未支付的工程款为质保金，没有未支付的工程款。衡南县工程公司与余治坚之间的工程款已经进行结算，双方确认结算金额为102277766.7元，付款比例支付至94.57%，衡南县工程公司已支付余治坚工程款为96721775.58元。庭审中，余治坚称替被告***支付原告工程款共3714475元，并未有约定向***支付10%的管理费，双方不存在管理费的问题，而是根据双方签订的合同及工程结算单进行工程款的结算。再查明，第三人余治坚向一审法院提交一份承诺人为马金山，有胡祖武、龚兵等工人签名确认的落款日期为2020年1月10日的承诺书，主要内容为：“本次收到丰顺万江府预付工人工资壹佰伍拾万元，我方收到此款后保证足额发放给本班组工人，如有本班组工人向政府部门讨薪，本人承担一切法律责任。同意工资款付至王维珍账号，由他代收付给我们万江府泥工工资”，原告称马金山系其弟弟，是工地的负责人，由其委托马金山去讨薪，承诺书上其余签名的人员均是原告班组的工人，王维珍系原告的配偶，该款项系余治坚代被告***预付给原告工程款，工程款以结算金额为准，待结算后，扣除预付部分，再把剩余工程款支付给原告，该款项已由原告自行予以扣减并未进行主张。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告广东合众顺创房地产开发有限公司将位于梅州市丰顺县的地基基础、主体结构等发包给衡南县工程公司，后衡南县工程公司又将万江府6-8栋及地下室工程分包给余治坚，余治坚将万江府6-8栋泥工工程转包给被告***，而被告***又再将万江府6-8栋泥工工程转包给原告***。结合本案案情，虽然原告未与被告***签订书面的工程承包合同，但根据双方于2018年6月9日签订的《万江府（泥工）价格表》内容上看，双方对具体的施工范围、价格、工期等均进行了较为明确的约定，之后，原告依约组织人员进场进行施工，并于2020年5月27日进行工程价款的结算，结算的单价与双方在《万江府（泥工）价格表》上约定的价格相符，被告***对此亦无异议，因此，该份结算单可作为双方工程款结算的依据，一审法院确认原告完成的工程总价款为10014475元。根据合同相对性原则，被告***与原告之间存在直接的合同关系，故原告请求被告***承担支付工程款的责任，一审法院依法予以支持。又由于原告已收到涉案工程款合计9539475元，因此，被告***仍应向原告支付剩余工程款为10014475元－9539475元＝475000元，原告请求被告***支付工程款475000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于被告抗辩原告***并非涉案工程实际施工人，不是本案适格的主体的意见，一审法院认为，本案中，原告并未取得建设工程施工资质，其实际上是包工头，被告***对此未提出异议且已向原告支付部分工程款，虽然原告与发包人即被告广东合众顺创房地产开发有限公司之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但原告实际上组织工人进场进行了施工，与之形成事实上的权利义务关系，因此，可以认定原告系涉案工程的实际施工人，其主体资格适格。被告广东合众顺创房地产开发有限公司及第三人衡南县工程公司、余治坚称原告并非涉案工程的实际施工人，但其未能提供充分的证据予以证实，故对该主张难以认定，依法不予支持。关于原告施工的工程是否存在质量问题及被告***、余虎、广东合众顺创房地产开发有限公司应否支付剩余工程款的问题。一审法院认为，虽然被告广东合众顺创房地产开发有限公司向一审法院举证证明万江府小区7栋房屋部分墙体抹灰层局部确实存在质量问题，但被告并未举证证明其有要求原告对此进行返修等，故该部分是否是原告工人进行施工、施工的具体范围及具体损失金额多少，根据现有证据无法确定，故一审法院在本案中不予处理，可另案进行处理。由于被告***自认其与被告***系涉案工程的合伙人，故被告***应对涉案债务承担连带责任，而被告余虎否认其与被告***、***系合伙关系，其在结算单上签名仅是认可结算的内容，但并不代表要承担付款的义务，根据现有证据，亦无法证明余虎与***、***系合伙关系，故对原告要求被告余虎承担连带责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。对于广东合众顺创房地产开发有限公司是否要承担付款责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，被告广东合众顺创房地产开发有限公司自认目前仍欠付衡南县工程公司质量保证金，但辩称该款项不能认定为是未支付的工程款，一审法院认为，质量保证金是为了防止工程质量在质量保证期内出现质量问题，此时质量保证金的数额虽是确定的，但质量保证金能否全额支付给承包人是不确定的，这取决于质量保证期内是否出现质量问题，承包人是否及时维修、质量问题能否彻底解决等，因此，在质量保证期内的质量保证金在本质上数额是不确定的，而本案中，根据双方合同约定，被告广东合众顺创房地产开发有限公司应在工程实际竣工之日起计算两年后的三十天内支付，而目前涉案工程的质量保证期尚未届满，故不能认为其有欠付工程款，因此，对原告要求被告广东合众顺创房地产开发有限公司对***应付的款项承担连带责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告***支付逾期付款利息的问题，一审法院认为，由于双方对工程款利息并未约定，而涉案工程于2019年12月竣工验收，故原告请求自2020年5月27日起至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率（即年利率3.85%）计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。被告***、***、余虎经传票传唤，未到庭参加第二次庭审，应视为其自动放弃当庭质证、抗辩等诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告***应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款475000元及逾期付款利息（以尚欠工程款为基数，自2020年5月27日起至款项清偿之日止，按年利率3.85%计付）；二、被告***应对被告***的上述欠款承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8425元（原告已预交，被告负担部分由一审法院退回原告），由被告***、***负担。

二审中，双方未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审处理意见如下：

经查，广东合众顺创房地产开发有限公司将位于梅州市丰顺县的地基基础、主体结构等工程发包给衡南县工程公司，后衡南县工程公司又将万江府6-8栋及地下室工程分包给余治坚；余治坚将万江府6-8栋泥工工程转包给***，而***又再将万江府6-8栋泥工工程转包给实际施工人***。根据《万江府（泥工）价格表》和2020年5月27日丰顺万江府（***）班结算单可知，***已完成了1479个阳台包柱。未有证据证明广东合众顺创房地产开发有限公司对衡南县工程公司有欠付工程款的情形。根据合同相对性原则，***与***之间存在合同关系，故***诉请***承担支付工程款的责任，应予支持。鉴于***确认其与余治坚合伙将涉案工程转包给***，故***应对***的债务承担连带责任。***、***主张其不应承担本案付款责任，依据不足，本院不予支持。一审法院判决***应支付***工程款475000元及逾期付款利息，***应对***的欠款承担连带责任，并无不当，一审判决应予维持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8425元（已由上诉人***、***预交），由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐干忠

审 判 员　柯　彬

审 判 员　黄洪远

二〇二二年二月二十二日

法官助理　黄基烽

书 记 员　曾　梅